Stort handlingsrom ved anskaffelse av konsesjonskontrakter

Når det gjelder konsesjonskontrakter, er oppdragsgiveren gitt stort handlingsrom for hvordan han ønsker å gjennomføre anskaffelsen. Men de grunnleggende prinsippene må overholdes - om forholdsmessighet, konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Dersom han underveis i anskaffelsen kommer over en innovativ løsning, kan han, på gitte betingelser, endre den prioriterte rekkefølgen av tildelingskriteriene for å kunne ta i betraktning løsningen. I utgangspunktet skal ikke konsesjonskontrakter vare i mer enn 5 år. I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov for offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i år. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) legger løpende ut veiledninger til de enkelte bestemmelser i det nye regelverket. Disse skal etter hvert samles i ett dokument. Denne gangen tar vi for oss gjennomføring av anskaffelser etter konsesjonsforskriften. Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning. https://www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/konkurransepolitikk/offentlige-anskaffelser-/andre-kolonne/konsesjonskontrakforskriften/id2518746/ Konsesjonskontraktforskriften er en helt ny forskrift som er vedtatt med bakgrunn i EUs nye direktiv om konsesjonskontrakter. Tidligere har inngåelse av konsesjonskontrakter i liten grad vært regulert. Tjenestekonsesjonskontrakter har bare vært underlagt de grunnleggende EØS-rettslige prinsippene, mens bygge- og anleggskonsesjoner har vært regulert i tidligere forskrift om offentlige anskaffelser. Det nye direktivet om konsesjonskontrakter fastsetter spesifikke regler som skal følges når offentlige oppdragsgivere inngår konsesjonskontrakter. På denne bakgrunn etablerer konsesjonskontraktforskriften nye regler for oppdragsgivere ved inngåelse av konsesjonskontrakter. Hva er en konsesjonskontrakt? En konsesjonskontrakt er en tjenestekontrakt eller en bygge- og anleggskontrakt der vederlaget består enten utelukkende av retten til å utnytte tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidene, eller av en slik rett sammen med betaling. Hva som utgjør en tjenestekontrakt og en bygge- og anleggskontrakt er nærmere regulert i konsesjonskontraktforskriftens § 4-1. Gjennomføringen av anskaffelsen

Anskaffelser under EØS-terskelverdi er underlagt lov om offentlige anskaffelser og forskriftens del I. Kravene til gjennomføringen av anskaffelsen følger i hovedsak av de grunnleggende prinsippene i lovens § 4. Oppdragsgiveren må derfor blant annet sørge for at han oppnår konkurranse om anskaffelsen og at den gjennomføres i tråd med kravene til forholdsmessighet, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Etter forskriften gjelder det en dokumentasjonsplikt. Dokumentasjonsplikten innebærer at oppdragsgiveren skal oppbevare dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen.

Ved anskaffelser over EØS-terskelverdien på 44 millioner kroner er det plikt til å kunngjøre konkurransen i hele EØS-området. Det er forskriftens § 8-1 som omtaler de generelle prosedyrereglene for anskaffelser etter konsesjonskontraktforskriften. Bestemmelsen fastsetter ingen særskilte anskaffelsesprosedyrer. Oppdragsgiveren skal selv fastsette regler for hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette inkluderer at oppdragsgiveren skal angi en veiledende tidsplan for gjennomføringen av konkurransen. Oppdragsgiveren er gitt et stort handlingsrom for hvordan han ønsker å gjennomføre anskaffelsen så lenge han overholder de grunnleggende prinsippene om forholdsmessighet, konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Oppdragsgiveren står fritt til å forhandle med leverandørene om alle sider ved tilbudene. Det er imidlertid ikke tillatt, gjennom forhandlingene, å foreta endringer som medfører at anskaffelsen blir avgjørende forskjellig fra beskrivelsen i anskaffelsesdokumentene. For at kravet til forutberegnelighet skal overholdes er det eksempelvis sentralt at oppdragsgiveren utarbeider et konkurransegrunnlag som gir potensielle leverandører informasjon om hva som skal anskaffes, hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget og hvordan anskaffelsen skal gjennomføres. Oppdragsgiveren må i tillegg til den veiledende tidsplanen for gjennomføringen av konkurransen gi informasjon om kravspesifikasjoner, om kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Oppdragsgiveren skal også angi hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen og gi andre opplysninger som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen. Kravet til likebehandling må overholdes i alle stegene i anskaffelsesprosessen. Dersom oppdragsgiveren fastsetter en grense for antallet leverandører som skal velges ut til å gi tilbud, må kriteriene for utvelgelse være objektive og ikke-diskriminerende. Når oppdragsgiveren har valgt ut hvilke leverandører som skal delta i konkurransen, må han behandle disse likt i gjennomføringen av konkurransen. Dersom en leverandør ber om supplerende opplysninger om konkurransegrunnlaget, skal opplysningene også gis til de andre leverandørene som deltar i konkurransen.

Konsesjonskontraktforskriften har en egen bestemmelse i § 8-10 som gir oppdragsgiveren utvidet handlingsrom dersom han mottar et tilbud som inneholder en innovativ løsning med en usedvanlig god funksjonell ytelse. Oppdragsgiveren har i slike tilfeller mulighet til å endre den prioriterte rekkefølgen av tildelingskriteriene for å kunne ta i betraktning den innovative løsningen. Det er bare den prioriterte rekkefølgen som kan endres. Bestemmelsen gir ikke oppdragsgiveren anledning til å endre selve innholdet i tildelingskriteriene. Et eksempel på når det kan være aktuelt for oppdragsgiveren å benytte det utvidete handlingsrommet, kan være der en kommune ønsker å inngå en avtale om å bygge og drifte et eldresenter for demente og har prioritert tildelingskriteriet "pris" over kriteriet "kvalitet". En leverandør kommer med et forslag som innebærer at sikkerheten til brukerne på eldresenteret økes fordi man ved byggingen tar i bruk et spesielt utviklet og innovativt overvåkings- og sikkerhetssystem. Oppdragsgiveren kan da velge å endre på rekkefølgen av tildelingskriteriene, ved å prioritere "kvalitet" over "pris" for å ta hensyn til det innovative forslaget. Forutsetningen for at oppdragsgiveren i slike tilfeller skal ha adgang til å endre den prioriterte rekkefølgen på tildelingskriteriene, er at han ikke kunne ha forutsett den innovative løsningen allerede på det tidspunktet han fastsatte tildelingskriteriene. En annen forutsetning er at likebehandlingsprinsippet overholdes. Ønsker oppdragsgiveren å endre rekkefølgen, må han derfor informere alle leverandørene som har gitt tilbud og sende dem en invitasjon til å gi nytt tilbud innen en frist fastsatt i samsvar med § 8-14 tredje ledd. Oppdragsgiveren skal kunngjøre konkurransen på nytt i samsvar med samme frist, dersom han har publisert tildelingskriteriene samtidig med kunngjøringen av konkurransen. Endringen skal ikke føre til at leverandørene forskjellsbehandles. Kontraktslengde Kontraktslengden skal fastsettes på grunnlag av tjenestens eller bygge- og anleggsarbeidets art, omfang og kompleksitet. Lengden på konsesjonskontrakten må fremgå av anskaffelsesdokumentene. Hvorvidt konsesjonskontrakten kan forlenges etter at kontrakten er inngått, må vurderes etter de alminnelige reglene for endringer i kontrakt. I utgangspunktet skal det ikke inngås konsesjonskontrakter med en varighet på mer enn 5 år. Kontrakter med en lengre varighet kan være berettiget, men nødvendigheten av en slik varighet må begrunnes av oppdragsgiveren. Begrunnelsen kan eksempelvis være at varigheten er nødvendig for å sikre at leverandøren har mulighet til å tjene inn sine investeringer og oppnå en rimelig avkastning. Når beregningen av hva som er nødvendig i denne sammenheng skal foretas, skal oppdragsgiver ha verdien av kontrakten på tidspunktet for tildeling av konsesjonen som utgangspunkt. Han kan likevel også ta hensyn til etablerings- og driftskostnader og andre investeringer knyttet til kontraktsoppfyllelsen. Dette kan være utgifter til infrastruktur, opphavsrettigheter, patenter, utstyr, logistikk, ansettelse og utdanning av personale og oppstartskostnader. Oppdragsgiveren må foreta en grundig og forsvarlig vurdering. Oppdragsgiveren kan ikke inngå konsesjonskontrakter som er ubegrenset i tid. Årsaken til dette er at konsesjonskontrakter inngått på ubestemt tid vil kunne begrense konkurransen i markedet.

#tjenestekonsesjon