Med tilbudsfristens utløp stenges adgangen til endringer, men noen unntak finnes

Etter at tilbudsfristen har løpt ut er adgangen til å gjøre endringer i utgangspunktet er stengt. Det har Kofa slått fast i en rekke saker. Men i konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid fortsatt mulig å gjøre endringer. Heller ikke før tilbudsfristen står en oppdragsgiver fritt til å gjøre endringer etc. Endringene må ikke være «vesentlige».

I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett dokument, som nylig er oppdatert på flere punkter. Denne gangen retter vi søkelyset motrettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget. Ikke alle opplysninger er med i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/

Oppdragsgiveren står ikke fritt

Oppdragsgiveren står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan før tilbudsfristens utløp foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige. Muligheten til å gjøre endringer gjelder som utgangspunkt frem til tilbudsfristens utløp og knytter seg til alle delene av konkurransegrunnlaget.

Opplysninger om rettelser, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget. Ordlyden «umiddelbart» viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet. I praksis gjøres dette enkelt ved at informasjonen legges ut på Doffin.

Kofa-sak 2007/36

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for pasienttransport med taxi. Det var som utgangspunkt krevd innlevering av løyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet og dokumentasjon for bilmateriell og takstameterutstyr, samt personell og eventuelle underleverandører som leverandøren disponerer.

Konkurransegrunnlaget ble senere endret til at erklæring fra løyvemyndighet eller kompetansebevis om at løyve for persontransport utenfor rute vil bli utstedt forutsatt avtaleinngåelse med oppdragsgiver samt egenerklæring om at nødvendig bilmateriell og taksameterutstyr, samt personell og eventuelle underleverandører, vil bli anskaffet innen tidspunkt for eventuell avtaleinngåelse.

Klagenemnda uttalte at idet endringen medførte at flere leverandører hadde mulighet for å delta i konkurransen, og det således var hensynet til mer konkurranse som var motiverende for endringen, så var endringen vesentlig.

Ikke «vesentlige» endringer

Det er et vilkår at endringene ikke er "vesentlige". Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering, hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant. Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren foretar endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud skal oppdragsgiveren forlenge fristen for mottak av tilbud.278 Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som

blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

Endringer i absolutte krav?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk for tilbudet å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som "absolutt", "obligatorisk", "grunnleggende" eller som et "minstekrav", men hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Samtidig vil det være en presumsjon for at det er tale om et absolutt krav dersom det er eksplisitt angitt som det.

Tilsvarende vil det være en presumsjon for at det ikke er tale om et absolutt krav dersom oppdragsgiveren ikke har formulert kravet som absolutt.

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at også andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.

Leverandøren ber om supplerende opplysninger

På forespørsel fra en leverandør skal oppdragsgiveren gi supplerende opplysninger om konkurransegrunnlaget senest seks dager før tilbudsfristens utløp, forutsatt at leverandørene har bedt om dem i tilstrekkelig tid i forkant. I hastetilfeller er fristen for å gi slike opplysninger fire dager.

Dersom opplysninger gis etter forespørsel fra en leverandør, skal opplysningene sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget. Dette kan gjøres enkelt på Doffin.

Ved rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som innebærer at oppdragsgiveren gir tilleggsopplysninger senere enn seks dager før tilbudsfristen, eller senere enn fire dager i hastetilfeller, skal oppdragsgiveren forlenge fristen for mottak av tilbud. Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

Etter tilbudsfristens utløp

Etter at tilbudsfristen har løpt ut, gjelder ikke lenger adgangen til å gjøre endringer etter § 142. Det klare utgangspunktet er da at adgangen til å gjøre endringer er stengt. KOFA har slått fast dette i en rekke saker vedrørende anbudskonkurranser.

I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid mulig å gjøre endringer som følger av forhandlingene eller dialogen.

Forhandlinger eller dialog

Etter tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren gjøre endringer i konkurransegrunnlaget dersom endringene er en følge av forhandlinger eller dialog.284 Selv om tidsrammen for muligheter for endring blir endret, vil ikke oppdragsgiverens materielle adgang til endring bli utvidet. Oppdragsgiveren kan med andre ord fremdeles ikke foreta vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Likevel er det slik at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger.

Forhandling og innovasjonspartnerskap

I en konkurranse med forhandlinger eller konkurranse om innovasjonspartnerskap vil det være adgang til å endre konkurransegrunnlaget også under forhandlingene. Dette er også noe som ligger i sakens natur når det først er forhandlingsadgang. Dersom det gjøres endringer i konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling eller konkurranse om innovasjonspartnerskap, vil adgangen til å gjøre endringer ikke kunne omfatte tildelingskriteriene og absolutte krav.

Rettsavgjørelse: LB-2016-35199

Saken gjaldt anskaffelse av et datanettverk. I konkurransegrunnlaget var det angitt at leveringsdagen for ytelsen ikke "bør" være senere enn 1. juli 2016. Underveis i forhandlingene aksepterte oppdragsgiver at så lenge leveringen fant sted i løpet av 2016 ville det ikke blitt gitt trekk for dette ved evalueringen.

Når det gjaldt spørsmålet om endringen var vesentlig, uttalte lagmannsretten at de la til grunn "at det ikke dreide seg om noe ufravikelig krav, og dessuten at endringsadgangen er større i konkurranser med forhandlinger enn ellers (…).

På den annen side var forskyvningen av leveringsdagen av nokså lang varighet, og lagmannsretten er enig (…) i at en angitt leveringsdag - selv om den bare er angitt som en "bør"-frist - i utgangspunktet er viktig for potensielle leverandører. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten, under tvil, at det ved forskyvningen av leveringsdagen ikke ble foretatt noen så vesentlig endring at det strider mot anskaffelsesreglene. Lagmannsretten ser det således slik - men under tvil - at dette var en type endring som tilbyderne slik denne saken lå an måtte være forberedt på at kunne skje."

Sendes alle leverandørene umiddelbart

Dersom det foretas endringer, skal endringene sendes til alle de gjenværende leverandørene umiddelbart. Ordlyden «umiddelbart» viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet.

Dersom det foretas endringer, skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. Hva som vil være tilstrekkelig tid, vil måtte vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til endringene.

Konkurransepreget dialog

I en konkurransepreget dialog kan behovet for endringer oppstå som følge av flere forhold. For det første kan man i løpet av gjennomføringen av dialogen komme i flere situasjoner hvor man ser at det er behov for endringer eller tilpasninger i konkurransegrunnlaget.

Behovet for endringer i konkurransegrunnlaget kan også oppstå ved avslutning av dialogen mellom leverandørene og oppdragsgiveren på tidspunktet der de endelige tilbud skal innleveres. I denne fasen kan leverandørene på forespørsel fra oppdragsgiveren bli bedt om å avklare, presisere og optimere tilbudene. Situasjonen kan også oppstå i de tilfellene der oppdragsgiveren ferdigforhandler kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren.

I en konkurransepreget dialog kan det ikke gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, etter tilbudsfristens utløp dersom det er en risiko for at slike endringer vil føre til en konkurransevridning eller forskjellsbehandling.

Det sentrale vurderingstema er om endringene er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil endringen ikke være lovlig.

#endringavkontrakt