Hvor spesifikk kan kravspesifikasjonen være?

Artikkelforfatteren er Lise Schøyen, advokatfullmektig i DLA Piper Advokatfirma AS.

Kravspesifikasjonen i en anskaffelse angir kravene som stilles til egenskapene til de varer eller tjenester det offentlige kjøper inn. Etter regelverket er det begrensninger for hvor konkret oppdragsgiveren kan være ved utformingen av kravspesifikasjonen.

Det er etter forskriften ikke adgang til å vise til konkrete varemerker, fabrikater eller patenter mv., eller til en bestemt opprinnelse eller produksjon, som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Slike henvisninger er imidlertid tillatt hvis disse er nødvendig ut fra formålet med anskaffelsen. Det kan videre gjøres unntak hvis det ellers ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig klart, men da må man alltid føye til uttrykket "eller tilsvarende".

I en sak fra EU-domstolen av 25. oktober i år, C-413/17, gis det noen retningslinjer for om en slik henvisning vil være tillatt. En oppdragsgiver fra Litauen hadde anskaffet diagnostisk medisinsk materiale, og i den forbindelse fastsatt svært spesifikke tekniske spesifikasjoner. I realiteten var kravene tilpasset produkter fra bestemte produsenter.

EU-domstolen la først til grunn at den enkelte oppdragsgiver som kjent har et vidt skjønn når kravspesifikasjonen skal fastsettes. Det er innkjøperen selv som har best kjennskap til hva slags varer eller tjenester det er behov for, og som best kan fastsette kravene for å nå de ønskede resultater. Anskaffelsesregelverket setter likevel grenser for hvor detaljert oppdragsgiver har anledning til å være.

For det første presiserer EU-domstolen at likebehandlingsprinsippetmå overholdes. Generelt stilles krav om at kravspesifikasjonen må utformes slik at den ikke diskriminerer enkelte tilbydere, eller at konkurransen hindres. Det fremheves i avgjørelsen at det ikke er adgang til å kunstig innskrenke konkurransen, og at slik kunstig innskrenkning typisk vil finne sted dersom tilbudet er utformet med den hensiktå urettmessig favorisere visse økonomiske aktører, eller stille dem mindre gunstig. Det sentrale er om det objektivt sett foreligger diskriminering av enkelte tilbydere. Denne vurderingen inneholder likevel et subjektivt element, vet at man altså ser hen til hvorfor oppdragsgiver stilte kravet.

I tillegg fremgår det av avgjørelsen at proporsjonalitetsprinsippetoverholdes. Oppdragsgiver må alltid undersøke om detaljgraden er nødvendig med henblikk på å nå de tilsiktede formål. EU-domstolen uttaler at det på det medisinske feltet må tas hensyn til at menneskers liv og helse er en spesielt beskyttelsesverdig interesse. Da er det altså i første rekke sentralt at kravspesifikasjonen ivaretar denne interessen, selv om det kan gå ut over konkurransesituasjonen.

Proporsjonalitetsprinsippet kan altså ha forskjellig betydning på ulike innkjøpsfelt. Dersom det er tale om anskaffelser som gjelder liv og helse, eller driftskritiske forhold, har nok oppdragsgiver et større spillerom enn dersom det f.eks. er tale om anskaffelse av kontorrekvisita. Ved innkjøp av kontorrekvisita kan det altså være vanskeligere å forsvare en svært detaljert kravspesifikasjon, da oppdragsgivers drift neppe er avhengig av noen helt spesifikke type permer eller kulepenner.

Det kan i en del tilfelle være glidende overganger mellom tilfelle hvor kravspesifikasjonen har en høy detaljgrad, og tilfelle hvor det i realiteten beskrives et bestemt varemerke, fabrikat, patent mv. EU-domstolen uttaler at jo mer detaljert kravspesifikasjonen er, jo mer sannsynlig er det at et bestemt produkt prioriteres. Uansett må det kunne gis en legitim begrunnelse for de krav som er stilt. For en leverandørsom opplever at oppdragsgiver har gått for langt i å detaljere kravspesifikasjonen, kan det være lurt å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget, slik at oppdragsgiver må svare på hvordan kravet er vurdert opp mot anskaffelsens formål. For oppdragsgiverer det viktig å være seg bevisst at kravspesifikasjonen alltid må kunne forsvares. Detaljgraden skal ikke være større enn det faktisk er behov for på det enkelte innkjøpsfeltet.