Markedsdialog kan være nyttig, men inhabilitet og konkurransevridning truer

Det kan være flere gode grunner for en oppdragsgiver å gjennomføre dialog med det aktuelle leverandørmarkedet forut for en anskaffelsesprosess. Og det mange måter man kan gjøre det på. Men: Det er viktig å sørge for at opplysninger som utveksles forut for konkurransen, ikke fører til at noen leverandører får konkurransefordeler i den etterfølgende konkurransen. Av anskaffelsesprotokollen skal tilfeller av inhabilitet eller konkurransevridning som følge av dialogen fremgå - og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført.

I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Ny lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter trådte i kraft 1. januar i 2017. Nærings- og fiskeridepartementet (NFD) har samlet veiledninger til de enkelte bestemmelser i regelverket i ett, oppdatert dokument. Denne gangen tar vi for oss dialog med leverandører - markedsdialog. Noenopplysninger i veiledningen er utelatt i artikkelen, så sjekk for sikkerhets skyld hva som står i departementets veiledning.

https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/veileder-offentlige-anskaffelser/id2581234/

Forskriften inneholder bestemmelser som regulerer oppdragsgiverens mulighet til å gjennomføre undersøkelser for å forberede anskaffelsen og ha dialog med leverandører før konkurransen. Oppdragsgiveren har mulighet til å gjennomføre dialog med markedet før en anskaffelsesprosess iverksettes så lenge det ikke har konkurransevridende effekt eller strider mot prinsippet om likebehandling. Det er derfor viktig å sørge for at opplysninger som utveksles forut for konkurransen, ikke fører til at noen leverandører får konkurransefordeler i den etterfølgende konkurransen. Dialog med markedet har vært mulig også etter gammelt regelverk, men dette fremkom ikke klart av selve regelverket. Dette har skapt usikkerhet. De nye bestemmelsene presiserer reglene for å skape klarhet for både oppdragsgivere og leverandører.

Det er like bestemmelser i forskriften del II og III. Forskriften regulerer forberedende undersøkelser og har bestemmelser om dialog med leverandører før konkurransen.

Dialog før konkurransen

Ifølge forskriften kan oppdragsgiveren, før han setter i gang en anskaffelsesprosess, gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov. For dette formålet kan oppdragsgiveren søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsesprosedyren, men forutsetningen er at rådene ikke har som effekt at konkurransen blir vridd og ikke fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiveren kan innhente råd i forkant av en anskaffelse og ha dialog med markedet. Dialog mellom oppdragsgivere og leverandører kan være et godt redskap i forberedelsen av en anskaffelse for å skape den mest effektive konkurransen.

Eksempler på tilfeller hvor dialog er hensiktsmessig:

• Oppdragsgiveren kan ha dialog med leverandørene for å avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av en anskaffelse/konkurransegrunnlaget. 

• Oppdragsgiveren kan ha behov for dialog med en eller flere leverandører for å få en oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes på et bestemt marked. Det kan for eksempel være for å få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave. 

• Oppdragsgiveren kan ha behov for å kontakte leverandøren som allerede har/har hatt et konkret oppdrag for å få faktiske opplysninger om de oppgavene som er utført. 

• Oppdragsgiveren kan også ha behov for å kontakte konkurrenter for å få inntrykk av om det kan ha oppstått nye måter å løse en oppgave på siden man gjennomførte siste anskaffelse.

Eksempler på ulike måter å gå i dialog med markedet:



• Invitere til dialogmøter og konferanser 

• Delta på messer og andre steder hvor fagmiljøer møtes 

• Aktivt søke råd i markedet 

• Motta råd uoppfordret fra for eksempel leverandører, bransjer, rådgivere 

• Bruke innleide konsulenter 

• Legge hele eller deler av konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkår ut på "høring" til leverandørene.



Det må vurderes for hver enkelt anskaffelse hvilke dialogaktiviteter som er best egnet.

Unngå forskjellsbehandling

Forskriften pålegger oppdragsgiveren en plikt til å treffe egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler leverandører har fått ved at de har gitt råd til oppdragsgiveren forut for en konkurranse eller har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte. Bestemmelsen sier at egnede tiltak kan være å sørge for at andre leverandører som deltar i konkurransen mottar de samme relevante opplysninger som er utvekslet i dialogen med leverandøren i planleggingen av konkurransen, eller å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler.

Konkurransevridning og likebehandling

Reglene om forberedende undersøkelser og dialog er et utslag av det grunnleggende prinsippet om likebehandling. Likebehandling forutsetter at informasjon om betingelser og krav til produktet/tjenesten/bygge- og anleggsarbeidene gjøres kjent for alle leverandører samtidig.

Det er naturlig at en oppdragsgiver utarbeider konkurransegrunnlaget basert på dialog med markedet. Resultatet kan være at oppdragsgiveren kan basere sine tekniske krav, eller konkurransegrunnlaget generelt, på opplysninger fra en enkelt eller noen få leverandører. Et annet resultat kan være at en leverandør har fått tilgang til mer informasjon om anskaffelsen og oppdragsgiverens behov enn andre og som gjør han bedre i stand til å utforme sitt tilbud. På denne måten kan det oppstå en risiko for at enkelte leverandører får en konkurransefordel.

Oppdragsgiveren skal derfor være særlig oppmerksom på om en rådgiver via det forberedende arbeidet får en fordel. Forskriften angir at oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å sikre at en leverandør ikke får en urimelig konkurransefordel. Det kan også være en fordel at dialogen foregår med flere leverandører på markedet for å unngå favorisering.

Oppdragsgiveren skal i anskaffelsesprotokollen opplyse om tilfeller av inhabilitet eller konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført. En oppdragsgiver kan ikke offentliggjøre informasjon som er underlagt taushetsplikt. Det går frem av forskriften at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven gjelder ved gjennomføringen av anskaffelser som er omfattet av forskriften.

Dersom det ikke er mulig for en oppdragsgiver å treffe egnede tiltak for å utligne en leverandørs konkurransefordel, kan det foreligge plikt til å avvise leverandøren i den etterfølgende anskaffelsen. Oppdragsgiveren skal gi leverandøren en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke vil medføre konkurransevridning.