Avlysningsplikt ved for kort tilbudsfrist?

Ved anskaffelser etter del III følger det av forskrift om offentlige anskaffelser § 25-4 at oppdragsgivere har en avlysningsrett dersom det foreligger saklig grunn. Av praksis fra EU-domstolen, norske domstoler og KOFA er det klart at det på nærmere vilkår også kan gjelde en avlysningsplikt. Vilkårene for avlysningsplikt følger i all hovedsak av denne praksisen.

Avlysningsplikt forutsetter at det er begått feil som ikke kan lovlig rettes opp i løpet av konkurransen. Det må normalt også oppstilles et krav om at konkurransen kunne ha fått et annet resultat om feilen ikke var begått – dette er kjent som et innvirkningskrav.

I KOFA-sak 2019/140 var et sentralt spørsmål for KOFA om en fort kort tilbudsfrist medførte avlysningsplikt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av klinisk veterinærvakt.

Av forskriften § 20-2 første ledd følger det at fristen for innlevering av tilbud i en åpen anbudskonkurranse ikke skal være kortere enn 30 dager. Det var klart at 12-dagersfristen som ble satt i dette tilfelle var for kort. Innklagede erkjente dette, men mente at det likevel ikke forelå en avlysningsplikt.

KOFA tok utgangspunkt i at dersom det er satt en vesentlig kortere frist enn minimumsfristene, har det formodning mot seg at dette ikke har kunnet påvirket konkurransen. Klagerne viste til at det ble sendt spørsmål om taushetsplikt til oppdragsgiver før tilbudsfristen gikk ut, og at de ikke mottok svar innen tilbudsfristen. Tilbud ble derfor levert uten nødvendige avklaringer og dette resulterte i poengtrekk under evalueringen av tilbudene.

Oppdragsgiver viste til at konkurransegrunnlaget inneholdt informasjon om oppdragsgivers taushetsplikt, men KOFA redegjør for, gjaldt avklaringen taushetsplikten veterinærer er pålagt gjennom dyrehelsepersonelloven. Det var derfor ikke relevant i denne sammenheng at konkurransegrunnlaget opplyste om oppdragsgivers taushetsplikt.

KOFA konkluderte derfor med at den for korte tilbudsfristen medførte at konkurransen kunne fått et annet resultat for klager dersom det hadde vært gitt en tilstrekkelig lang frist. Følgelig forelå det en avlysningsplikt.

Fristreglene etter del III er strenge. Oppdragsgiver må forholde seg til generelle fristberegningsregler i § 20-1 og spesifikke fristregler i § 20-2 til § 20-5.

I denne saken var fristen satt til 12 dager. Forskriften § 20-2 andre og tredje ledd illustrer hvilke vilkår som må være oppfylt for å fravike 30-dagersfristen ved åpne anbudskonkurranser etter del III. Etter andre ledd kan fristen forkortes til minst 15 dager dersom det er publisert en veiledende kunngjøring som oppfyller vilkårene i bokstav a og b. Etter tredje ledd kan tilbudsfristen settes til 15 dager ved hastetilfeller dersom det «vil være umulig å overholde fristen i første ledd.» (vår kursivering). For oppdragsgiver må det derfor enten foreligge et hastetilfelle som gjør det «umulig» å overholde 30-dagersfristen, eller så må oppdragsgiver utarbeide en veiledende kunngjøring som oppfyller vilkårene i § 20-2 andre ledd bokstav a og b, for å kunne avvike 30-dagersfristen.

Det kan også tenkes at den korteste lovlige fristen er lenger enn minimumsfristen i forskriften § 20-2 første ledd. Etter forskriften § 20-1 første ledd skal tilbudsfristen fastsettes ved å «ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud.» Store og komplekse anskaffelser kan derfor medføre at oppdragsgiver ikke kan nøye seg med å forholde seg til minimumsfristene, men må gjøre en vurdering av hva som vil være en passende frist.

En tilbudsfrist som er lenger en 30 dager kan også være i oppdragsgivers interesse. Leverandører får da tid til å utarbeide gode tilbud og det vil være tid til å foreta nødvendige avklaringer.