Tilbud kan avvises, dersom leverandøren tidligere har brukt underleverandører uten samtykke fra oppd

I sak C-267/18 var spørsmålet om en tilbyder kan avvises, dersom vedkommende har benyttet underleverandører i tidligere kontrakter, uten at dette var avtalt med oppdragsgiver.

Bakgrunn

Saken gjaldt en kommune i Romania, som hadde inngått en avtale med en leverandør (Delta) i 2014 om renovering av et fritidsanlegg. I juni 2017 hevet kommunen kontrakten, fordi leverandøren hadde benyttet en underleverandør til utførelse av arbeidet, uten at dette var avtalt med kommunen.

CNAIR, som er et rumensk, offentligrettslig organ, kunngjorde en konkurranse 25. juli 2017, om veiarbeid. Delta innga tilbud i konkurransen. CNAIR ble oppmerksom på at kommunen tidligere hadde hevet en kontrakt med Delta, og ba om mer informasjon bra både kommunen og fra Delta.

CNAIR avviste deretter tilbudet fra Delta. Hjemmel for avvisningen tilsvarer forskrift for offentlige anskaffelser § 24-2 (3) f), som bestemmer at oppdragsgiver kan avvise en leverandør "som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner".

Dette resulterte i et søksmål, der den rumenske domstolen stilte spørsmål til EU-domstolen om hvordan direktivene skal forstås.

Vilkår for å avvise leverandøren

Først pekte domstolen på at avvisningsbestemmelsen skal sikre at oppdragsgiver har mulighet til å vurdere leverandørenes pålitelighet, og dermed om oppdragsgiver kan ha tillit til leverandøren.

Oppdragsgiver må imidlertid selv foreta en undersøkelse av årsaken til at den tidligere kontrakten ble hevet. Dette for å vurdere om kontraktsbruddet var tilstrekkelig alvorlig til å begrunne heving. Oppdragsgiver må da grundig vurdere om leverandøren faktisk var ansvarlig mangler i gjennomføringen av kontrakten, og om manglene var så vesentlige at kontrakten kunne heves.

CNAIR må på denne bakgrunn vurdere hvor stor del av kontrakten som ble satt bort til underleverandør, og om dette hadde en negativ innvirkning på gjennomføringen av kontrakten.

CNAIR må videre vurderte om kontrakten forutsatte at leverandøren personlig utførte kontrakten, eller om bruk av underleverandør forutsatte samtykke fra kommunen.

CNAIR må også vurdere om bruk av underleverandører kan innebære en vesentlig endring av tilbudet fra leverandøren. Dette vil være tilfelle dersom det settes vilkår som kunne ha fått betydning for konkurransen, da den ble gjennomført.

Men CNAIR må i tillegg vurdere om tilbudet må avvises som følge av at det er gitt uriktige opplysninger i tilbudet, og om tilbudet av den grunn bør avvises. Tilsvarende bestemmelse følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 (3) h), som bestemmer at en leverandøren kan avvises dersom det er gitt "grovt uriktige eller misvisende opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på oppdragsgiverens beslutninger om avvisning, utvelgelse eller tildeling, eller som har unnlatt å gi slike opplysninger".

Nærmere om uriktige opplysninger i tilbudet

Det er umiddelbart noe rart at CNAIR skal ha en plikt til å vurdere om en leverandør skal avvises, dersom det er gitt uriktige opplysninger i tilbudet. Avvisningsbestemmelsen, jf. FOA § 24-2 (3) h), gir en rett til å avvise, men ingen plikt. Dommen trekker imidlertid i retning av at oppdragsgiver har en plikt til å vurdere om tilbudet skal avvises, dersom det oppdages at opplysninger i tilbudet er uriktige.

Domstolen sier imidlertid i forlengelsen av dette, at leverandøren hadde en plikt ut fra lojalitetskrav, å gjøre oppdragsgiver oppmerksom på at den tidligere kontrakten formelt var hevet. Allerede i tilbudet skulle leverandøren ha gitt all informasjon som var nødvendig, for å kunne vurdere om bruken av underleverandører ga grunnlag for å heve kontrakten. Denne informasjonen skulle vært gitt i ESPD-skjemaet.

Leverandørens rett til å argumentere mot at tilbudet avvises

Til slutt pekte domstolen på at dersom det legges til grunn at tilbudet kan avvises, har leverandøren har rett til å dokumentere at han har truffet tiltak som er tilstrekkelig til at tilsvarende feil og mangler skjer igjen.