EU-dom avklarer lovligheten av tildelingsmodell i offentlige anskaffelser

En nylig dom fra EU-domstolen (sak C‑737/22) gir viktig veiledning om hvordan prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet skal anvendes i offentlige anskaffelser, spesielt når kontrakter deles inn i delkontrakter (lots).

Bakgrunn

Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S (SKI) i Danmark gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for en rammeavtale om levering av biblioteksmateriale og tilhørende tjenester.

Kontrakten var delt inn i åtte delkontrakter, hvorav de to største var:

• Lot 1: "Danske bøker og noter (Øst)"

• Lot 2: "Danske bøker og noter (Vest)"

I konkurransegrunnlaget fastsatte SKI en spesiell tildelingsmodell:

1. Tildeling av Lot 2: Tilbyderen med det mest økonomisk fordelaktige tilbudet skulle tildeles Lot 2.

2. Tildeling av Lot 1: Tilbyderen med det nest mest økonomisk fordelaktige tilbudet skulle få muligheten til å bli tildelt Lot 1, under forutsetning av at de aksepterte å levere til samme pris som tilbudet for Lot 2.

3. Videreføring: Hvis den nest beste tilbyderen ikke aksepterte vilkårene, ville muligheten gå videre til den tredje beste tilbyderen, og så videre.

Formålet med denne modellen var å opprettholde konkurransen i markedet ved å sikre at flere leverandører fikk kontrakter.

Juridisk problemstilling

En av tilbyderne mente at denne tildelingsmodellen var i strid med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesdirektivet (Direktiv 2014/24/EU), spesielt med tanke på forbudet mot forhandlinger i åpne prosedyrer.

Spørsmålet var om det å gi den nest beste tilbyderen muligheten til å matche prisen til den beste tilbyderen etter tilbudsfristen, innebar en ulovlig forhandling eller en endring av tilbudet.

EU-domstolens vurdering

EU-domstolen konkluderte med at tildelingsmodellen ikke var i strid med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Domstolen la vekt på:

• Forutsigbarhet: Modellen var klart beskrevet i konkurransegrunnlaget, slik at alle tilbydere var kjent med vilkårene på forhånd.

• Ingen forhandling: Tilbyderne hadde ikke mulighet til å endre sine tilbud eller forhandle om pris. De kunne kun velge å akseptere eller avslå de forhåndsbestemte vilkårene.

• Likebehandling: Alle tilbydere ble behandlet likt, da muligheten til å bli tildelt Lot 1 på de angitte vilkårene ble tilbudt i rekkefølge basert på rangeringen fra tilbudsevalueringen.

• Gjennomsiktighet: Prosedyren sikret at tildelingen skjedde på en transparent måte, uten favorisering eller diskriminering.

Betydning for innkjøpere

Denne dommen har flere viktige implikasjoner for offentlige innkjøpere:

1. Fleksibilitet i tildelingsmodeller: Innkjøpere kan utforme kreative tildelingsmodeller som oppmuntrer til konkurranse, så lenge de er i tråd med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.

2. Viktigheten av klare konkurransegrunnlag: Alle vilkår og prosedyrer må være tydelig beskrevet i konkurransegrunnlaget for å sikre at alle tilbydere har lik forståelse av prosessen.

3. Overholdelse av forbudet mot forhandling: Selv om modellen gir tilbydere en valgmulighet etter tilbudsfristen, anses dette ikke som forhandling eller endring av tilbudet, siden vilkårene er fastsatt på forhånd.

4. Opprettholdelse av konkurranse: Modeller som denne kan bidra til å opprettholde og styrke konkurransen i markeder med få leverandører.

Anbefalinger for praksis

• Gjennomgå eksisterende tildelingsmodeller: Vurder om lignende modeller kan være hensiktsmessige for å oppnå bedre konkurranse og verdiskaping i egne anskaffelser.

• Sørg for tydelig kommunikasjon: Alle aspekter av anskaffelsesprosessen bør kommuniseres klart til potensielle tilbydere.

• Følg prinsippene nøye: Sikre at alle prosedyrer er i samsvar med EU-direktiver og nasjonal lovgivning, spesielt med hensyn til likebehandling og gjennomsiktighet.

Avslutning

EU-domstolens avgjørelse i sak C‑737/22 gir verdifull innsikt i hvordan innkjøpere kan utforme tildelingsmodeller som både fremmer konkurranse og overholder grunnleggende prinsipper i offentlige anskaffelser. Dette åpner for større fleksibilitet i anskaffelsesprosesser, til fordel for både innkjøpere og leverandører.