"Eller tilsvarende" misforstått av KOFA

Krystallklar dom om "eller tilsvarende" utfordrer grunnleggende norsk praksis

EU-domstolen avgjorde 16. januar 2025 en banebrytende sak som reiser alvorlige spørsmål ved en norsk KOFA-avgjørelse fra mai 2025. Dommen gir krystallklare svar på når "eller tilsvarende" er påkrevd - og tyder sterkt på at KOFA kan ha misforstått EU-retten.

To parallelle saker med samme problem

EU-saken (DYKA vs Fluvius, C-424/23): Belgisk vannselskap krevde at kloakkrør måtte være laget av leire eller betong, og utelukket plastik. EU-domstolen konkluderte at dette utgjør ulovlig favorisering som må følges av "eller tilsvarende."

Norsk KOFA-sak (2025/0103): Alver kommune krevde frontmontert plog og tallerkenspreder for vinterdrift. Dyrkolbotn Fjellstove ble avvist for å foreslå alternativt utstyr. KOFA sa kravene var lovlige uten "eller tilsvarende."

EU-domstolens krystallklare avgjørelse

Hovedkonklusjoner:

• Krav til spesifikke materialer utgjør referanse til "typer" eller "spesifikk produksjon"

• Dette favoriserer/eliminerer leverandører selv om flere kan levere det samme

• Må følges av "eller tilsvarende" med mindre kontraktsgjenstanden uunngåelig krever det spesifikke materialet

• Listen over måter å formulere tekniske spesifikasjoner på er uttømmende

Sentralt prinsipp fra dommen:

"Den ordregivende myndighed skal [...] anvende tildelingskriterierne på forskelligartede tilbud, som både kan omfatte dem, der tilbyder varer, som består af materialer, der almindeligvis anvendes i den pågældende sektor, og dem, der tilbyder varer, som består af mindre sædvanlige eller endda innovative materialer."

KOFA-avgjørelsen ser problematisk ut

EU-dommen tyder på at KOFA kan ha tatt feil:

1. Materialtyper kan kreve "eller tilsvarende"

• EU-dom: Krav til spesifikke materialer/utstyrskategorier må følges av "eller tilsvarende"

• KOFA: "Eller tilsvarende" kun nødvendig ved merkekrav

• Spørsmålet: Er frontmontert plog vs. snøfres forskjellige "typer" som krever "eller tilsvarende"?

2. Uttømmende liste av formuleringer

• EU-dom: Listen over måter å formulere tekniske spesifikasjoner på er uttømmende

• KOFA: Godtok utstyrskrav uten å vurdere om de passet inn i noen av kategoriene

• Spørsmålet: Faller Alvers absolutte utstyrskrav inn under noen av de tillatte metodene?

3. Den problematiske "ensartet utførelse"-begrunnelsen

• EU-dom: Kun "uunngåelig følge av kontraktsgjenstanden" kan rettferdiggjøre spesifikke krav

• KOFA: Godtok at "ensartet utførelse" rettferdiggjorde absolutte utstyrskrav

• Spørsmålet: Er det objektiv grunn til at alle 31 roder må brøytes med identisk utstyr, uavhengig av topografi og lokale forhold?

4. Manglende mulighet for å bevise ekvivalens

• EU-dom: Leverandører må få mulighet til å bevise at deres løsning er likeverdig eller bedre

• KOFA: Avvisning uten vurdering av faktisk prestasjon

• Faktum: Klager hadde dokumentert at deres løsning var bedre for den spesifikke fjellroden

Mulige motargumenter (men svake):

"Forskjellige faktaforhold"

• EU-dommen virker prinsipiell og omfatter alle typer materialtyper/utstyrskategorier

• Juridisk er forskjellen mellom leire/plastik og plog/snøfres trolig ikke relevant

"Nasjonal skjønnsmargin"

• EU-retten setter bindende rammer som må følges

• Skjønnsmargin gjelder kun innenfor EU-rettens rammer

Det systematiske problemet

Rigide systemer som hemmer innovasjon:

Begge saker illustrerer samme grunnproblem - offentlige oppdragsgivere som:

• Setter absolutte krav uten å vurdere alternativer

• Avviser dokumentert bedre løsninger

• Favoriserer standardisering over tilpasning og innovasjon

KOFA-sakens problematiske sider:

• Klager hadde årelang erfaring med akkurat denne fjellroden

• Dokumenterte at standardløsning var suboptimal og dyrere

• Ble avvist for å foreslå en miljømessig og økonomisk bedre tilnærming

• Kommunen prioriterte uniform utstyrsbruk over faktisk prestasjon

Konsekvenser for norsk innkjøpspraksis

For innkjøpere - umiddelbar endring påkrevd:

Før EU-dommen:

• "Eller tilsvarende" kun ved merkekrav

• Ytelseskrav kunne være absolutte

• Generell begrunnelse ofte akseptert

Etter EU-dommen:

• "Eller tilsvarende" påkrevd for materialtyper/utstyrskategorier

• Uttømmende liste over tillatte formuleringer

• Svært høy terskel for å rettferdiggjøre spesifikke krav

• Leverandører må få mulighet til å bevise ekvivalens

For leverandører - sterkere rettsvern:

Nye argumenter:

• Direkte henvisning til bindende EU-dom

• Krav om mulighet til ekvivalensbevis

• Svært strenge begrunnelseskrav for oppdragsgivere

Bindende rettsutvikling

EU-domstolens avgjørelse er prejudiserende og må følges i Norge. Dette er ikke lenger en diskusjon om tolkninger - det er fastsatt rett.

Umiddelbare konsekvenser:

1. KOFA-avgjørelsen fremstår som problematisk i lys av EU-dommen

2. Norsk praksis bør revurderes for å følge EU-rettens prinsipper

3. Lignende saker kan få annet utfall fremover

   
   

Når kreves objektiv begrunnelse?

Alver kommunes argument om "ensartet utførelse" som begrunnelse for absolutte utstyrskrav reiser viktige spørsmål om hvor høyt listen ligger for å ekskludere alternative løsninger.

EU-dommens krav:

• Kun "uunngåelig følge av kontraktsgjenstanden" kan rettferdiggjøre spesifikke materialvalg

• Leverandører må få mulighet til å bevise ekvivalens

• Tekniske spesifikasjoner må åpne for konkurranse

Realiteten i snøbrøyting: Borgerne bryr seg om at veiene blir ryddet effektivt, raskt og til lavest mulig kostnad. Om dette skjer med frontmontert plog eller snøfres er mindre vesentlig.

Spørsmålene som gjenstår:

• Er det objektivt nødvendig at alle 31 roder bruker identisk utstyr?

• Kan "ensartet utførelse" alene rettferdiggjøre ekskludering av bedre løsninger?

• Bør ikke lokale forhold (som fjelltereng) påvirke utstyrsvalg?