Forpliktelseserklæringer i anbud – Kan de virkelig ettersendes?

I en ny dom fra lagmannsretten (LH-2024-10855) reises flere sentrale spørsmål rundt tolkningen av kravene til forpliktelseserklæringer ved støtte til tekniske og faglige kvalifikasjoner i offentlige anskaffelser. Spesielt er det verdt å analysere hvordan retten vurderte:

1. Formuleringen i forpliktelseserklæringen fra underleverandøren Fundamentering AS (FAS),

2. Adgangen til å ettersende denne erklæringen etter tilbudsfristen,

3. Sammenhengen mellom ESPD-skjemaets angivelse av støtte fra underleverandøren og kravene til dokumentasjon av rådighet.

   
   

Formuleringen i forpliktelseserklæringen og vurderingen av rådighet

NCC Norge AS oppga i sitt ESPD-skjema at de støttet seg på Fundamentering AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Imidlertid inneholdt FAS’ tilbud en formulering om at kapasitet måtte avklares nærmere, et standardforbehold som også var inntatt i tilbudet til Consto Anlegg Nord AS.

Lagmannsretten vurderte at rådighet over FAS var etablert fordi:

1. ESPD-skjemaet fra NCC tydelig viste at de støttet seg på FAS.

2. FAS hadde sendt inn eget ESPD-skjema, noe som bekreftet at de var kjent med at NCC baserte seg på deres kapasitet.

3. Forpliktelseserklæringen var signert før tilbudsfristen, men ble først oversendt etter at Kystverket etterspurte den.

   
   

Det avgjørende for lagmannsretten var at det fremgikk av tilbudet at NCC mente å støtte seg på FAS, og at FAS hadde ment å avgi støtte. Dette innebærer at den faktiske rådighet var etablert innen tilbudsfristen, selv om forpliktelseserklæringen ikke ble oversendt før senere.

Adgangen til å ettersende forpliktelseserklæringen

Anskaffelsesforskriften § 16-10 krever at en leverandør som støtter seg på en underleverandør må dokumentere rådighet over ressursene. Lagmannsretten tolket dette som at forpliktelseserklæringen kan ettersendes så lenge det klart fremgår av tilbudet at leverandøren mente å støtte seg på underleverandøren, og at underleverandøren faktisk hadde til hensikt å stille sine ressurser til disposisjon.

I vurderingen la retten vekt på at:

• Konkurransegrunnlaget ikke stilte krav om at forpliktelseserklæring måtte leveres med tilbudet.

• Det var adgang til å be om dokumentasjon på ethvert tidspunkt i konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 17-1 (5).

• KOFA har tidligere lagt til grunn at så lenge det objektivt fremgår av tilbudet at støtte er etablert, kan dokumentasjon som beviser dette ettersendes.

Dette viser en liberal praksis med hensyn til hvilke dokumenter som kan ettersendes, men understreker samtidig viktigheten av at det må være objektive holdepunkter i tilbudet som viser at rådighet faktisk var etablert ved tilbudsfristen.

Kunne NCC vært avvist, selv om det ikke var plikt til det?

Et annet viktig spørsmål er om Kystverket kunne ha valgt å avvise NCC, selv om de ikke måtte gjøre det. Retten tok ikke stilling til dette eksplisitt, men en slik vurdering kan baseres på de relevante prinsippene:

• Det var ikke stilt krav om at forpliktelseserklæringen måtte inngis ved tilbudsfristen.

• Det var adgang til å ettersende dokumentasjon på rådighet.

• En avvisning måtte vært saklig begrunnet og proporsjonal, jf. anskaffelsesloven § 4.

  
  

Dersom Kystverket hadde valgt å avvise NCC, kunne dette vært utfordret rettslig, men det ville ha vært en skjønnsmessig vurdering hvor KOFA og domstolene kunne ha lagt vekt på at det faktisk var dokumentert rådighet, om enn på et senere tidspunkt. Det kan argumenteres for at en strengere praksis her ville sikret større forutberegnelighet i anskaffelsesprosesser.

Kritisk vurdering av lagmannsrettens juss

Lagmannsrettens konklusjon er i tråd med etablert praksis, men reiser noen prinsipielle spørsmål:

1. Bør det være adgang til å ettersende forpliktelseserklæringer i alle tilfeller?

   • Dersom dokumentasjonen kan ettersendes, kan det skape en situasjon der tilbyderne i realiteten gis en fordel ved å ikke måtte samle inn og inkludere all dokumentasjon innen tilbudsfristen.

   • Dette kan undergrave likebehandlingsprinsippet dersom enkelte tilbydere strategisk utsetter innhentingen av dokumentasjon.

     
     

2. Er beviskravet for «rådighet» tilstrekkelig strengt?

   • Dommen legger stor vekt på at ESPD-skjemaet viste at NCC mente å støtte seg på FAS, men mindre vekt på om FAS faktisk var bundet til å stille sine ressurser til disposisjon ved tilbudsfristen.

   • En strengere tilnærming kunne ha krevd at bindende forpliktelser må være dokumentert med større klarhet.

     
     

3. Harmonisering med KOFA-praksis

   • KOFA har tidligere konkludert med at forpliktelseserklæringer kan ettersendes, men domstolene har i enkelte tilfeller vært mer restriktive.

   • En mer enhetlig praksis ville være ønskelig for å sikre forutberegnelighet for leverandører og oppdragsgivere.

     
     

Avslutning

Dommen i LH-2024-10855 bekrefter at forpliktelseserklæringer kan ettersendes dersom rådighet faktisk var etablert ved tilbudsfristen. Dette understreker betydningen av ESPD-skjemaet som foreløpig dokumentasjon, men reiser samtidig spørsmål om hvor tydelig kravene til dokumentasjon av rådighet bør være.

En mer restriktiv tilnærming kunne bidratt til økt forutsigbarhet og likebehandling, men ville samtidig kunne føre til avvisning av ellers kvalifiserte tilbydere på grunn av formalfeil. For aktører i offentlige anskaffelser er det derfor avgjørende å forstå hvordan disse reglene anvendes i praksis og sikre at dokumentasjonen er på plass innen tilbudsfristen for å unngå eventuelle diskusjoner i ettertid.