Fortsatt bruk av utgått rammeavtale - når planlegging blir dyrt

Hovedpunkter

• Fredrikstad kommune ilagt 342.000 kr i gebyr (14%) for fem års ulovlig bruk av utgått rammeavtale

• KOFA fastslår forsett til tross for at kommunen ikke hadde til hensikt å omgå regelverket

• Covid, bemanningsutfordringer og behov for markedsdialog ble ikke akseptert som unnskyldning

• Saken illustrerer streng håndheving av anskaffelsesregelverket, i kontrast til nylig EU-dom om fleksibilitet

  
  

Rekordlang bruk av utgått avtale medfører høyt gebyr

I en nylig avgjørelse (sak 2024/1934) ilegger Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) Fredrikstad kommune et overtredelsesgebyr på 342.000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av renholdsmattetjenester. Saken skiller seg ut ved at kommunen fortsatte å kjøpe på en utgått rammeavtale i hele fem og et halvt år etter avtalens utløp.

Rammeavtalen om leie av renholdsmatter utløp 10. juni 2019, men kommunen fortsatte å kjøpe fra samme leverandør (Nor Tekstil) helt frem til ny kontrakt ble inngått i april 2025. Totalt ble det i denne perioden kjøpt for ca. 6,4 millioner kroner - nesten dobbelt så mye som den opprinnelige rammeavtalens estimerte verdi på 3,5 millioner kroner.

KOFA anså overtredelsen som særlig grov og satte gebyret til 14% av anskaffelsens verdi, betydelig høyere enn standardsatsen på 10% i saker uten særlige formildende eller skjerpende omstendigheter.

Forsett uten omgåelseshensikt

Særlig interessant er KOFAs vurdering av skyldkravet. Til tross for at kommunen hevdet at de aldri hadde til hensikt å unngå konkurranseutsetting, fastslår KOFA at kommunen handlet forsettlig:

"Selv om innklagede ikke har hatt et ønske om å gjennomføre en ulovlig direkte anskaffelse, har innklagede bevisst gjennomført kjøp direkte fra Nor Tekstil, uten kunngjøring... har innklagede hatt forsett om fortsatt kjøp fra Nor Tekstil uten nødvendig kunngjøring. Dette er uavhengig av hva bakgrunnen for beslutningene er."

Dette tydeliggjør at det er den faktiske handlingen - bevisst å fortsette kjøp uten kunngjøring - som utgjør forsett, ikke om oppdragsgiver hadde til hensikt å omgå regelverket.

Unnskyldningsgrunnene falt for døve ører

Kommunen anførte flere forhold som skulle tilsi at gebyr ikke burde ilegges, eller i det minste reduseres:

• Covid-19 pandemien

• Utfordringer med bemanning på renholdsavdelingen

• Behov for å avklare om de skulle fortsette å leie eller kjøpe egne matter

• Gjennomføring av markedsdialog før konkurranseutsetting

  
  

KOFA avviste samtlige argumenter. De påpekte at rammeavtalen utløp ni måneder før covid-19 pandemien brøt ut, og at bemanningsutfordringer og markedsdialog først ble aktuelt flere år etter avtalens utløp. KOFA understreker at kommunen "kunne ha gjennomført en anskaffelse tilsvarende den som ble gjennomført i 2015, for å dekke sitt behov."

Skjerpende omstendigheter

KOFA fremhevet flere skjerpende omstendigheter i saken:

• Den lange varigheten (over fem år)

• Kjøp for nesten dobbelt så mye som den opprinnelige rammeavtalens estimerte verdi

• At kommunen hele tiden var klar over at kjøpene ikke hadde dekning i en gyldig rammeavtale

• Gjentatte utsettelser av anskaffelsesprosessen til tross for et klart definert løpende behov

• Flere påminnelser fra potensielle leverandører om at kontrakten var utgått

• Gjentatte løfter om ny utlysning som ikke ble overholdt

  
  

Kontrast til EU-domstolens fleksible tilnærming

Denne strenge reaksjonen står i interessant kontrast til EU-domstolens nylige avgjørelse i Tank & Rast-saken (C-452/23), som åpnet for betydelig fleksibilitet ved endring av eksisterende kontrakter basert på "uforutsigbare omstendigheter".

Mens EU-domstolen godtar vesentlige endringer i kontraktsinnhold for å møte nye samfunnsbehov, viser KOFA-saken at ren forlengelse av eksisterende kontrakter uten konkurranseutsetting fortsatt vil bli strengt håndhevet - særlig når det ikke foreligger akutte eller uforutsigbare omstendigheter, men snarere manglende planlegging og gjentatte utsettelser.

Lærdommer for oppdragsgivere

Denne avgjørelsen gir flere viktige påminnelser til offentlige oppdragsgivere:

1. Start i tide: Planlegg ny anskaffelse i god tid før utløp av eksisterende kontrakt. KOFA aksepterer ikke kapasitetsutfordringer som unnskyldning.

2. Dokumenter uforutsigbare forhold: Kun ekstraordinære og virkelig uforutsigbare omstendigheter kan legitimere fortsatt bruk av en utgått kontrakt.

3. Vær varsom med løfter: Gjentatte løfter til markedet om snarlig utlysning som ikke overholdes, vil kunne tale mot deg i en eventuell gebyrsammenheng.

4. Forsett krever ikke omgåelseshensikt: Det å bevisst fortsette å kjøpe fra samme leverandør uten kunngjøring utgjør forsett, selv om intensjonen er god.

5. Foretrekk enkel konkurranse fremfor ingen: Er du usikker på fremtidig behov, er det bedre å gjennomføre en enkel konkurranse for å dekke det umiddelbare behovet enn å fortsette på en utgått avtale.