Hvordan håndtere kvantumsrabatter og "kick-backs" som tilbyderne får fra sine underleverandører?

I en ny KOFA-sak, 2024/1273 og 2024/1372 (forente saker), tok nemnda stilling til om oppdragsgiver kan kreve å få utbetalt "kick-back" fra sine leverandører, uten å ta hensyn til dette i prisevalueringen.

Innledning

I forbindelse med Forsvarets logistikkorganisasjons (FLO) anskaffelse av forbruksmateriell til en estimert verdi av 310 millioner kroner, ble tildelingskriteriet "Pris" vektet 70%. Tilbyderne ble bedt om å oppgi netto innkjøpspris, hvor alle kjente rabatter skulle trekkes fra, slik at prisen reflekterte det reelle beløpet FLO ville betale for produktene. Samtidig skulle eventuelle "etterfølgende tilbakeføringer", som kick-backs og kvantumsrabatter avhengig av fremtidige kjøp, ikke inkluderes i prisvurderingen. Disse skulle i stedet tilbakeføres til FLO etter hvert år i avtaleperioden.

Denne oppdelingen reiser spørsmål om hvorvidt tildelingskriteriet "Pris" er i samsvar med prinsippet om likebehandling i offentlige anskaffelser. Det kan argumenteres for at denne metoden potensielt kan favorisere visse leverandører og dermed undergrave konkurransen. Denne analysen vil derfor vurdere om tildelingskriteriet er lovlig utformet og anvendt i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser.

Problemstilling

Er tildelingskriteriet "Pris", slik det er utformet og anvendt av FLO, lovlig i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser, spesielt med tanke på prinsippet om likebehandling?

Rettslig utgangspunkt

Lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) stiller krav til tildelingskriterier:

• Klarhet og presisjon: Tildelingskriteriene må være utformet slik at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører forstår dem likt (FOA § 4-2).

  
  

• Likebehandling: Alle tilbydere skal gis like muligheter, og ingen skal favoriseres på en uberettiget måte (FOA § 4-1).

KOFAs vurdering

• Potensiell problematikk: Ved å inkludere kjente rabatter i prisvurderingen, men ekskludere kick-backs som avhenger av fremtidige kjøp, ble det anført at leverandører med ulike avtalestrukturer kan bli ulikt behandlet. For eksempel kan en leverandør med høye kick-backs, men lavere direkte rabatter, fremstå som dyrere i evalueringen, selv om den totale kostnaden for FLO kunne blitt lavere over tid.

  
  

• Juridisk utgangspunkt: Prinsippet om likebehandling krever at alle tilbydere gis samme mulighet til å konkurrere om kontrakten. Dette innebærer at tildelingskriteriene ikke må favorisere eller diskriminere enkelte leverandører uten saklig grunn.

  
  

• Saklig grunn for oppdelingen: FLOs begrunnelse for å ekskludere kick-backs fra prisvurderingen er at disse er usikre og avhenger av faktisk kjøpsvolum, noe som ikke er garantert i en rammeavtale uten kjøpsplikt. Ved å fokusere på kjente rabatter og netto innkjøpspris ved tilbudstidspunktet, sikrer FLO at prisvurderingen er basert på sammenlignbare og kontrollerbare opplysninger.

  
  

• Like konkurransevilkår: Alle leverandører er underlagt de samme reglene for hvordan rabatter og kick-backs skal håndteres. De har dermed lik mulighet til å påvirke sin netto innkjøpspris gjennom kjente rabatter. At leverandørene har ulike innkjøpsbetingelser med sine underleverandører, er en naturlig del av markedskonkurransen og ikke et resultat av tildelingskriteriets utforming.

  
  

• Vurdering: FLOs metode for prisvurdering er objektiv og basert på saklige grunner. Den sikrer at alle tilbydere behandles likt, og at ingen favoriseres eller diskrimineres uten legitim begrunnelse. Etterfølgende tilbakeføringer er avhengige av fremtidige kjøp som ikke er forpliktende i en rammeavtale uten kjøpsplikt. Inkludering av slike usikre elementer i prisvurderingen kunne ha gjort evalueringen mindre pålitelig og sammenlignbar. Fremgangsmåten var derfor ikke i strid med kravet til likebehandling.

  
  
•