Inhabilitet ved direkte anskaffelse - oppdragsgiver gikk fri

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har behandlet en sak (2024/1067) som belyser to viktige juridiske temaer innen offentlige anskaffelser: ulovlig direkteanskaffelse og habilitet. Saken gjaldt anskaffelsen av to avanserte operasjonsroboter til St. Olavs hospital, utført av Sykehusinnkjøp.

Klagenemnda kom til at anskaffelsen ikke utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse, men at ett av medlemmene i prosjektgruppen var inhabil til å delta i prosessen. Her analyserer vi de rettslige aspektene ved avgjørelsen.

Bakgrunn

Sykehusinnkjøp benyttet prosedyren «konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring», med henvisning til unntaket i anskaffelsesforskriften § 13-4 bokstav b nr. 2. Begrunnelsen var at konkurranse var umulig av tekniske årsaker. Anskaffelsen av operasjonsrobotene hadde en estimert verdi på 75 millioner kroner over syv år. Etter markedsdialog konkluderte Sykehusinnkjøp med at bare én leverandør kunne dekke behovene.

Klagen ble fremmet av Kebomed AS, som mente at unntaket ikke var oppfylt, og at prosessen var tilpasset én leverandør. I tillegg ble det reist spørsmål om habiliteten til et prosjektgruppemedlem.

Klagenemndas vurdering av ulovlig direkteanskaffelse

Unntaket i § 13-4 bokstav b nr. 2:For å benytte unntaket må konkurranse være «umulig av tekniske årsaker». Dette er en snever unntaksbestemmelse som krever grundig dokumentasjon. KOFA vurderte følgende:

• Markedsdialogen viste at bare én leverandør kunne levere en løsning som oppfylte alle krav, inkludert integrert styring av operasjonsbord og avanserte energiinstrumenter.

• Dokumentasjon for teknisk umulighet ble ansett som saklig og medisinsk faglig begrunnet.

Konklusjon:KOFA fant at unntaket var korrekt anvendt, og at det ikke forelå en ulovlig direkteanskaffelse.

Inhabilitet i prosjektgruppen

Habilitetsvurdering:Ett prosjektgruppemedlem hadde hatt betalte konsulentoppdrag for leverandøren som fikk kontrakten. Dette reiste spørsmål om inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 (2). Nemnda vurderte:

• Vedkommende hadde hatt seks oppdrag over fire år, senest to samme år som anskaffelsen.

• Prosjektgruppemedlemmet hadde bidratt til å utforme behovsbeskrivelsen og deltatt i markedsdialogen.

KOFA konkluderte:

• Det forelå «særegne forhold» som var «egnet til å svekke tilliten» til upartiskhet.

• Medlemmet var dermed inhabil og skulle ikke deltatt i anskaffelsen.

Betydning for anskaffelsen:KOFA mente at inhabiliteten ikke hadde påvirket utfallet av anskaffelsen, da beslutningen var grundig begrunnet og basert på dokumenterte medisinske og tekniske vurderinger.

Analyse av rettslige temaer

1. Ulovlig direkteanskaffelse:Avgjørelsen viser at unntaket for direkteanskaffelser har en høy terskel. Oppdragsgivere må:

• Gjennomføre grundig markedsundersøkelse.

• Dokumentere at kun én leverandør oppfyller behovene.

• Begrunne hvorfor kravene er nødvendige.

Denne saken understreker viktigheten av å balansere faglige vurderinger med anskaffelsesrettslige krav.

2. Habilitet:Habilitetsvurderingen i offentlige anskaffelser er streng. Selv begrensede økonomiske forbindelser kan føre til inhabilitet. Oppdragsgivere bør:

• Sikre at alle deltakere i anskaffelsesprosessen er upartiske.

• Kartlegge potensielle interessekonflikter tidlig.

Kritikk

Klagenemnda konkluderte med at prosjektgruppemedlemmet var inhabil på grunn av betalte oppdrag for leverandøren. Dette kan ha påvirket tilliten til prosessen, men KOFA mente at inhabiliteten ikke påvirket utfallet av anskaffelsen. Her er mulige kritiske punkter:

• Uklare kriterier for påvirkning: Det er vanskelig å måle hvordan inhabilitet kan påvirke prosessen, særlig når den gjelder en som deltok i defineringen av behov og krav.

  
  

• Tilliten til anskaffelser: Selv om inhabiliteten ikke nødvendigvis førte til en annen leverandør som vinner, kan det svekke tilliten til hele anskaffelsesprosessen.

  
  

• Forsvarlighet i saksbehandlingen: Selv om beslutningen var velbegrunnet, kan det diskuteres om deltakelsen til et inhabilt medlem burde ført til større reaksjoner, for eksempel en tydeligere kritikk av oppdragsgivers håndtering.