Kan man reparere brudd på begrunnelsesplikten?

Innlandet fylkeskommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av kompetansemegling (FORREGION). Klager (Tretorget AS) leverte tilbud på to av delkontraktene, men nådde ikke opp i konkurransen. Saken ble klaget inn for KOFA, som i sak 2024/2032 konkluderte med at det forelå brudd på begrunnelsesplikten etter § 25-1 for begge delkontrakter.

Hva sier reglene?

Etter anskaffelsesforskriften § 25-1 første ledd, skal oppdragsgiver samtidig med meddelelse av tildeling gi en begrunnelse for valget av leverandør.

Etter annet ledd skal begrunnelsen inneholde:

«en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene.»

Dette innebærer at oppdragsgiver må vise hvorfor det valgte tilbudet er vurdert som best – og ikke bare gjengi faktum.

KOFA: Den første begrunnelsen var ikke tilstrekkelig

KOFA vurderte først begrunnelsen som ble gitt i tildelingsbrevet, altså den opprinnelige, og kom til at:

«[...] begrunnelsen ikke oppfyller begrunnelsesplikten.» (avsnitt 125)

Nemnda la vekt på at:

• Begrunnelsen besto i all hovedsak av en oppramsing av fakta fra tilbudet.

• Det ble ikke forklart hvordan disse momentene var vektlagt eller vurdert.

• Det ble ikke beskrevet hvilke forhold som ble sett som relative fordeler ved vinnerens tilbud.

  
  

Etterfølgende begrunnelse – hjelper, men fjerner ikke bruddet

Etter at klager ba om mer informasjon, ga fylkeskommunen en supplerende og mer utfyllende begrunnelse. Denne ga innsikt i hva som faktisk var vektlagt og hvordan vurderingene var gjort.

KOFA vurderte at:

• Den senere begrunnelsen var god og utfyllende

• Den ga klageren grunnlag for å forstå evalueringen

• Det ikke var inngått kontrakt på tidspunktet

  
  

MEN: Dette reparerte ikke selve bruddet på § 25-1.

«Det er derfor den første begrunnelsen som er gitt, som skal vurderes.» (avsnitt 120)«Etterfølgende begrunnelser kan ikke reparere et allerede inntrådt brudd på § 25-1.» (avsnitt 128, implisitt)

Nemnda slo fast at:

• Bruddet forelå allerede ved den første, mangelfulle begrunnelsen.

• Det kan ikke repareres i ettertid – selv om man i praksis gir ny informasjon.

• Begrunnelsesplikten må være oppfylt på tildelingstidspunktet.

  
  

Men ingen tilbakebetaling av klagegebyr

KOFA bemerket at selv om det forelå brudd, hadde dette ikke påvirket konkurransens utfall. Det ble vist til at:

• Det var små poengforskjeller

• Klageren hadde ikke blitt fratatt retten til etterprøving (på grunn av den senere utdypningen)

• Kontraktene var ikke inngått, så retting var fortsatt mulig

  
  

Dette førte til at klagenemnda ikke tilbakebetalte klagegebyret, og at bruddet ikke ble vurdert som vesentlig.

Ville en ny karensperiode kunne "reparert" feilen?

Dersom oppdragsgiver, før kontrakt er inngått, gir en ny og fyldig begrunnelse og samtidig starter en ny karensperiode, vil det som oftest:

• gjenopprette etterprøvbarheten for tilbyderne,

• gi dem mulighet til å vurdere klage,

• og dermed oppfylle de formålene som begrunnelsesplikten skal ivareta.

Det er atså mulig å reparere brudd på begrunnelsesplikten, om det skjer i tide.