KOFA snur: Nå må begrunnelsesplikten tas på alvor!

I en fersk avgjørelse har Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2024/1442 fastslått at Værøy kommune brøt begrunnelsesplikten ved tildeling av en kontrakt for oppgradering av vann- og avløpsledninger. Dette vedtaket går langt i å rette opp svakhetene fra den mye omdiskuterte Equinor-saken (2024/1099), der KOFA feilaktig konkluderte med at en utilstrekkelig begrunnelse kunne rettes etter at kontrakt allerede var inngått.

Hva var problemet i Equinor-saken? I KOFA-sak 2024/1099 mente nemnda at innklagede Equinor Energy AS hadde brutt begrunnelsesplikten, men at feilen kunne rettes ved å gi en bedre begrunnelse i etterkant. Dette resonnementet er problematisk, fordi begrunnelsesplikten er en helt sentral rettssikkerhetsgaranti for leverandører i offentlige anskaffelser. En forbigått leverandør skal ha mulighet til å forstå hvorfor de ikke vant, før kontrakten inngås, slik at de kan vurdere å klage eller forfølge saken rettslig. Hvis denne informasjonen kommer i etterkant, er klageprosessen i praksis meningsløs.

Hvordan retter KOFA opp i 2024/1442? I Værøy-saken ble manglende begrunnelse ansett som en alvorlig feil som kunne ha påvirket utfallet av konkurransen. KOFA konkluderte derfor med at kommunen hadde brutt prinsippet om etterprøvbarhet, og at feilen ikke kunne rettes i etterkant. Dette er en helt riktig tilnærming, som er i tråd med etablerte prinsipper i anskaffelsesretten.

I motsetning til Equinor-saken, der KOFA valgte å se på den mangelfulle begrunnelsen som en rettslig sett mindre alvorlig feil, slo KOFA i 2024/1442 fast at en manglende begrunnelse faktisk undergraver hele konkurransen. Nemnda fastslo at det ikke var mulig å etterprøve evalueringen, og at oppdragsgiver dermed hadde brutt anskaffelsesregelverket på en så alvorlig måte at klagegebyret ble tilbakebetalt.

Betydningen av denne avgjørelsen Denne saken er viktig fordi den går imot den uheldige presedensen som ble skapt i Equinor-saken. KOFA anerkjenner her at begrunnelsesplikten ikke er en formalitet, men en helt sentral del av en rettferdig konkurranse. Avgjørelsen bekrefter at det ikke er mulig å reparere en mangelfull begrunnelse etter at kontrakten er inngått.

For leverandører betyr dette at de har bedre beskyttelse mot urettferdige konkurranser. For oppdragsgivere betyr det at det er avgjørende å sikre gode og grundige begrunnelser før tildelingsbeslutningen, slik at prosessen er etterprøvbar.

Konklusjon KOFA 2024/1442 er et viktig skritt i riktig retning for anskaffelsesretten i Norge. Den sikrer at begrunnelsesplikten faktisk oppfyller sitt formål og forhindrer at oppdragsgivere kan skjule svakheter i tildelingsbeslutningen ved å gi en mer utfyllende begrunnelse etter at kontrakt er inngått. Dette er en avgjørelse som bør være en vekker for offentlige innkjøpere og en trygghet for leverandører som deltar i offentlige konkurranser.