KOMMUNALT EIERSKAP: Når må du si nei til eget selskap? Ny KOFA-avgjørelse gir svar!

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) avga nylig en viktig avgjørelse om inhabilitetsregler i sak 2024/1803. Saken gjaldt spørsmålet om Innlandet fylkeskommune var inhabil til å gjennomføre en anbudskonkurranse der et selskap fylkeskommunen eide 34,35% av aksjene i, deltok som tilbyder.

KOFA OM INHABILITETSREGLENE

KOFA konkluderte med at: "Det i denne saken ikke foreligger 'særegne forhold som er egnet til å svekke' fylkeskommunedirektørens 'upartiskhet', jf. fvl § 6 andre ledd."

I sin begrunnelse fremhevet KOFA flere direkte momenter:

• Nemnda påpekte at det foreligger "klare forskjeller på eierskap i et selskap gjennom privat kjøp, og dermed å være aksjonær som privatperson, og et ansvar for å forvalte et eierskap gjennom sin stilling."

  
  

• KOFA uttalte at "Når tjenestemannen selv har eierandeler vil vedkommende ha en klar økonomisk interesse i selskapet, mens ved ansvar for forvaltning av eierskapet på vegne av et offentlig organ vil interessen være mer avledet."

  
  

• I sin avgjørelse la KOFA "avgjørende vekt på at fylkeskommunedirektøren ikke har særlig sterk tilknytning til Klosser, at aksjeposten er en minoritetspost, og at innklagede verken mottar utbytte fra eller gir driftstøtte til selskapet."

  
  

• KOFA viste til at "Som deltakere i konkurransen, er Klosser sammen med de øvrige tilbyderne, parter i saken. Avgjørelsen som treffes vil få direkte og sterk betydning for dem, ved at ett av tilbudene velges ut som vinner."

  
  

• Nemnda påpekte at "Klosser driver i konkurranse med private selskaper, og er i denne saken en deltaker i en offentlig anbudskonkurranse. Avgjørelsen, altså resultatet av evalueringen av tilbudene, har derfor klart betydning for konkurranseforholdet mellom leverandørene."

  
  

• KOFA viste også til to relevante uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling (JDLOV-1991-2379 og JDLOV-2014-746) som lignende deres sak. Disse uttalelsene la til grunn at at "departementets tjenestemenn ikke vil være inhabile selv når vedkommende departement/statsråd forvalter eierinteressene i selskapet på statens vegne", men at inhabilitet likevel kunne "tenkes å oppstå der selskapet driver virksomhet som kan komme i konkurranse med private".

TOLKNINGER OG ANALYSE AV AVGJØRELSEN

KOFA-avgjørelsen indikerer at eierskap alene ikke automatisk medfører inhabilitet. Det er ikke det formelle eierskapet, men den reelle økonomiske interessen og påvirkningsmulighetene som er avgjørende. En minoritetspost kombinert med fravær av utbytte og driftstøtte trekker sterkt i retning av at det ikke foreligger inhabilitet.

Avgjørelsen åpner for at utfallet kunne blitt et annet dersom fylkeskommunen hadde hatt en majoritetspost, mottatt utbytte, eller gitt driftstøtte til selskapet. Eventuelt også hvis kontrakten hadde utgjort en større andel av selskapets omsetning enn 2,4%.

Ved å vektlegge at fylkeskommunedirektøren ikke hadde "særlig sterk tilknytning til Klosser", åpner KOFA for at en mer aktiv rolle fra fylkeskommunedirektørens side i selskapets styre eller drift kunne endret utfallet av inhabilitetsavgjørelsen.

PRAKTISKE IMPLIKASJONER – HVA BETYR DETTE FOR KOMMUNER OG FYLKESKOMMUNER?

Kommuner og fylkeskommuner med eierinteresser i selskaper som deltar i anbudskonkurranser bør være oppmerksomme på følgende faktorer ved vurdering av mulig inhabilitet:

• Størrelsen på eierandelen (minoritet vs. majoritet)

• Økonomisk interesse (utbytte, driftstøtte)

• Kontraktens relative betydning for selskapet

• Administrasjonens tilknytning til selskapet

• Konkurranse med private aktører

For å redusere risikoen for inhabilitet kan det være hensiktsmessig å:

• Etablere organisatoriske skiller mellom eierskapsforvaltning og anskaffelser

• Dokumentere at kommunedirektøren ikke har vært involvert i prosessen

• Vurdere å benytte eksterne evaluatorer ved betydelige eierinteresser

• Ved 100% eierskap eller majoritetspost, vurdere å be departementet oppnevne settekommune

OPPSUMMERING

KOFA-avgjørelsen gir viktige avklaringer om inhabilitetsregler ved kommunalt eierskap, men understreker også at vurderingen må gjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. Avgjørelsen signaliserer at terskelen for å konstatere inhabilitet basert utelukkende på eierskap er relativt høy - spesielt når det dreier seg om minoritetseierskap uten økonomisk utbytte.