Når er forsinkelser lov i offentlige kontrakter?

To viktige avgjørelser forklart enkelt

I dette nyhetsbrevet skal vi se nærmere på to viktige avgjørelser som handler om hva som skjer når leveranser i offentlige kontrakter blir forsinket.

1. EU-dommen: Strenge krav til håndtering av forsinkelser

I desember 2023 avgjorde EU-domstolen en sak (C-441/22 og C-443/22) som gjaldt to kommuner i Bulgaria. Kommunene hadde fått EU-støtte til byggeprosjekter, men arbeidet ble ikke ferdig innen fristen som var satt i kontrakten.

Hva skjedde?

• Kommunene hadde satt en klar tidsfrist for når byggearbeidene skulle være ferdige

• Entreprenørene ble forsinket

• Kommunene godtok forsinkelsene uten å kreve dagbøter

• Ingen lagde en formell endringsavtale om å forlenge fristen

  
  

Hva sa domstolen?

1. Du trenger ikke en formell underskrevet endringsavtale for å ha endret en kontrakt

   
   

   En vesentlig endring kan påvises gjennom "andre skriftlige elementer" som viser at partene var enige om å endre kontrakten. Dette kan være e-poster, møtereferater eller annen dokumentasjon.

2. Vanlig dårlig vær og kjente regler er ikke "uforutsigbare"

   
   

   Entreprenørene skyldte på dårlig vær og et forbud mot byggearbeid i turistsesongen. Men domstolen sa at dette var ting som alle visste om på forhånd og som burde vært tatt hensyn til.

3. Stilltiende aksept av forsinkelser kan være en ulovlig endring

   
   

   Når kommunene ikke gjorde noe med forsinkelsene, hadde de i praksis endret kontraktene på en ulovlig måte.

   
   

Resultatet ble at kommunene måtte betale tilbake 25% av EU-støtten de hadde fått.

2. KOFA-saken: Mer fleksibel tilnærming

I oktober 2023 avgjorde Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) en sak (2023/230) som handlet om Avinor, som hadde kjøpt autonome brøytekjøretøy (selvkjørende snøbrøytere) til Oslo lufthavn.

Hva skjedde?

• Avinor kjøpte 12 autonome brøytekjøretøy som skulle leveres til vintersesongen 2021/2022

• Leveransen ble kraftig forsinket på grunn av problemer med å skaffe deler under Covid-19-pandemien

• Avinor hadde ukentlige møter med leverandøren og fulgte opp forsinkelsene

• Avinor ga først utsettelse, men varslet senere krav om dagmulkt og holdt tilbake betaling

  
  

Hva sa KOFA?

1. Oppdragsgiver har et visst spillerom

   KOFA mente at Avinor måtte ha et visst spillerom til å vurdere hvordan de ville håndtere forsinkelsene.

   
   

2. Covid-19 var en uforutsigbar omstendighet

   KOFA aksepterte at pandemien var noe "fullstendig utenfor kontroll og som ingen kunne ha sett komme".

   
   

3. Avinor fulgte aktivt opp

   Det var viktig at Avinor hadde ukentlige møter, sendte brev og varslet om mulige sanksjoner.

   
   

4. Det økonomiske oppgjøret var ikke avsluttet

   Avinor hadde fortsatt mulighet til å kreve erstatning eller dagbøter før det endelige oppgjøret.

KOFA kom fram til at Avinor ikke hadde gjort noe ulovlig.

3. Hvordan passer disse avgjørelsene sammen?

Det kan virke som om EU-domstolen og KOFA er uenige, men egentlig handler det om forskjeller i sakene:

1. Aktiv vs. passiv oppfølging

   • I EU-saken: Kommunene godtok stilltiende forsinkelsene uten å gjøre noe

   • I KOFA-saken: Avinor hadde ukentlige møter, sendte brev og holdt tilbake betaling

2. Forutsigbare vs. uforutsigbare årsaker

   • I EU-saken: Forsinkelsene skyldtes normalt vær og kjente regler

   • I KOFA-saken: Forsinkelsene skyldtes en global pandemi som ingen hadde forutsett

3. Avsluttet vs. pågående økonomisk oppgjør

   • I EU-saken: Kommunene hadde avsluttet oppgjøret uten sanksjoner

   • I KOFA-saken: Avinor hadde fortsatt mulighet til å kreve erstatning

     
     

4. Hva betyr dette i praksis?

Hvis vi ser disse avgjørelsene i sammenheng, får vi disse reglene for offentlige kontrakter:

1. Følg aktivt opp forsinkelser Du må ikke bare stilltiende godta forsinkelser. Du må ha møter, sende brev og dokumentere hva som skjer.

2. Vurder årsaken til forsinkelsen Forsinkelser som skyldes uforutsigbare hendelser (som en pandemi) kan behandles mer fleksibelt enn forsinkelser som skyldes normalt vær eller kjente regler.

3. Behold muligheten til å bruke sanksjoner Selv om du gir leverandøren mer tid, bør du beholde muligheten til å kreve erstatning eller dagbøter i det endelige oppgjøret.

4. Sørg for skriftlig dokumentasjon All kommunikasjon om forsinkelser bør dokumenteres skriftlig, selv om du ikke lager en formell endringsavtale