Når kommunen kjøper boliger som ennå ikke finnes
- Robert Myhre
- Dec 31, 2025
- 5 min read
En ny KOFA-avgjørelse (2025/1435) belyser grensene for direktekjøp av omsorgsboliger – og avdekker et komplisert samspill mellom anskaffelsesregler og statsstøtte
Arendal kommune ville kjøpe 81 omsorgsboliger til over 300 millioner kroner uten å kunngjøre anskaffelsen. Klagenemnda sa ja. Men bak avgjørelsen skjuler det seg et juridisk minefelt som få kommuner er klar over.
Saken som vekker oppsikt
Saken dreide seg om Arendal kommunes planer om å kjøpe omsorgsboliger på to steder – Bjorbekk og Nyli – til en samlet sum på 307 millioner kroner. Det spesielle var at boligene ikke var bygget ennå.
Normalt må offentlige innkjøp av denne størrelsesorden ut på anbud. Men kommunen mente at kjøpet falt inn under det såkalte leieunntaket i anskaffelsesforskriften – en bestemmelse som sier at kjøp eller leie av eksisterende bygninger er unntatt fra regelverket.
Klager – et selskap kalt EiNy AS – protesterte. Hvordan kan man snakke om «eksisterende bygninger» når bygningene ikke finnes?
Hva er egentlig leieunntaket?
For å forstå saken må vi først forstå leieunntaket. Det står i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a og sier at anskaffelsesregelverket ikke gjelder for kontrakter om «erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom».
Tanken bak unntaket er enkel: Når det offentlige skal kjøpe eller leie en bygning, er behovet geografisk bestemt. Kommunen trenger lokaler akkurat der, og det finnes kanskje bare én eller noen få aktuelle eiendommer. Da gir det lite mening å kreve en europeisk anbudskonkurranse – en fransk eller tysk utleier kan uansett ikke tilby lokaler i Arendal sentrum.
Men ordlyden sier «eksisterende bygninger». Kan unntaket også gjelde bygninger som skal bygges?
Den avgjørende grensedragningen
Her kommer vi til sakens kjerne. EU-domstolen har i en rekke avgjørelser slått fast at leieunntaket kan gjelde også for bygg som ikke er oppført ennå. Men det er én helt avgjørende forutsetning: Kontrakten må ikke i realiteten være en bygge- og anleggskontrakt.
Forskjellen høres kanskje abstrakt ut, men den har stor praktisk betydning. En bygge- og anleggskontrakt er nemlig alltid omfattet av anbudsplikt, uansett hva partene kaller avtalen.
Spørsmålet blir derfor: Når tipper en kjøpekontrakt over til å bli en bygge- og anleggskontrakt?
Svaret ligger i begrepet «avgjørende innflytelse». Dersom kjøperen har avgjørende innflytelse på bygningens utforming eller planlegging, er det i realiteten en byggekontrakt – selv om den juridiske konstruksjonen er et kjøp.
Hva betyr «avgjørende innflytelse»?
EU-domstolen har gjennom flere avgjørelser presisert hva som skal til. I saken C-537/19 (Kommisjonen mot Østerrike) trakk domstolen et viktig skille mellom to typer påvirkning:
Arkitektonisk struktur: Hvis kjøperen påvirker byggets størrelse, yttervegger, bærende konstruksjoner eller lignende grunnleggende trekk, taler dette sterkt for at det foreligger avgjørende innflytelse.
Innvendige tilpasninger: Krav til innvendig utforming kan også utgjøre avgjørende innflytelse, men bare dersom de «utmerker seg på grunn av sitt særpreg eller omfang». Vanlige tilpasninger som en leietaker normalt kan forvente, teller ikke.
I Arendal-saken kom klagenemnda til at kommunens innspill – som gjaldt parkeringsplasser, hvilke tjenester som skulle tilbys i fellesarealene, og lignende – ikke var tilstrekkelig omfattende til å utgjøre avgjørende innflytelse. Kommunen hadde ikke stilt krav til bygningenes arkitektoniske struktur, og de innvendige tilpasningene var ikke mer omfattende enn det en normal leietaker ville kunne forvente.
Den usynlige sperren: Statsstøtteregelverket
KOFA-avgjørelsen fokuserer på anskaffelsesreglene, men det finnes en annen juridisk dimensjon som ikke nevnes direkte i avgjørelsen, men som ligger som et usynlig bakteppe: statsstøtteregelverket.
EØS-avtalens artikkel 61 forbyr i utgangspunktet offentlig støtte som vrir konkurransen. Og her kommer det interessante: Hvis kommunen betaler mer enn markedspris for omsorgsboligene, kan mellomlegget utgjøre ulovlig statsstøtte til utbyggeren.
Dette skaper et paradoks som få er oppmerksomme på:
Ved en vanlig anbudskonkurranse sikrer konkurransen at prisen blir markedsmessig. Da slipper kommunen å bekymre seg for statsstøtte. Men når kommunen bruker leieunntaket og kjøper direkte – uten konkurranse – finnes det ingen slik automatisk kvalitetssikring av prisen.
Kommuner kan etter statsstøtteregelverket bli pålagt å kreve tilbake overpris i inntil ti år etter at avtalen ble inngått. I praksis betyr dette at både kommunen og utbyggeren lever med en juridisk risiko i et helt tiår etter kontraktsinngåelsen.
Hvorfor kommunen må holde fingrene av fatet
Nå ser vi hvorfor leieunntaket og statsstøttereglene henger sammen på en subtil måte.
For å bruke leieunntaket, må kommunen unngå å ha «avgjørende innflytelse» på prosjektet. Kommunen må altså holde seg på armlengdes avstand fra selve byggeprosessen.
Men dette er ikke bare et anskaffelsesrettslig krav – det er også fornuftig fra et statsstøtteperspektiv. Hvis kommunen detaljstyrer prosjektet, blir det vanskeligere å argumentere for at prisen er markedsmessig. Et skreddersydd prosjekt har per definisjon færre sammenlignbare referanser i markedet.
I Arendal-saken ser vi dette tydelig i kontraktsformuleringene. I utkastet til kjøpeavtale står det at kommunen «verken kan eller skal delta i prosjektplanlegging eller prosjektering». Dette er ikke tilfeldig – det er juridisk nødvendig for at unntaket skal gjelde.
Husbankens rolle i puslespillet
Omsorgsboliger med Husbank-tilskudd skaper en ekstra komplikasjon. Tilskuddet – som kan utgjøre opptil 45 prosent av anleggskostnadene for omsorgsboliger – gjør prosjektene mer attraktive for utbyggere.
Men tilskuddet kommer med vilkår. Boligene må oppfylle Husbankens krav til utforming og målgruppe. I Arendal-saken var dette et poeng: Klager mente at kommunens krav om at boligene måtte oppfylle Husbankens vilkår, i seg selv utgjorde «avgjørende innflytelse».
Klagenemnda var ikke enig. Den la vekt på at det var utbyggeren selv – konseptPLUSS AS – som fra starten av hadde lagt opp til at prosjektet skulle oppfylle Husbankens krav. Kommunen hadde ikke pålagt dette; det var en forutsetning utbyggeren selv hadde tatt med seg inn i prosjektet.
Hva betyr dette i praksis?
Avgjørelsen gir veiledning for kommuner som vurderer å kjøpe omsorgsboliger direkte. Her er de viktigste lærdommene:
For det første: Leieunntaket kan brukes også på bygg som ikke er oppført ennå, så lenge kommunen holder seg på armlengdes avstand fra prosjekteringen. Jo mer standardisert konseptet er, jo lettere er det å argumentere for at unntaket gjelder.
For det andre: Kommunen bør la utbyggeren definere løsningen. I Arendal-saken hadde konseptPLUSS AS et ferdig konsept som ble presentert for kommunen – ikke omvendt. Denne rekkefølgen var juridisk betydningsfull.
For det tredje: Innspill om parkering, fellesarealer og lignende er normalt greit, men kommunen bør unngå å stille krav til byggets arkitektoniske struktur – størrelse, antall etasjer, fasade og lignende.
For det fjerde: Kommunen må uansett sikre at prisen er markedsmessig for å unngå statsstøtteproblemer. En uavhengig verdivurdering eller takst er fornuftig, selv om det ikke er et krav etter anskaffelsesregelverket når leieunntaket benyttes.
Risikoen som lurer
Avgjørelsen fra KOFA betyr ikke at kommunen er i mål. Den slår fast at anskaffelsesregelverket ikke er brutt. Men statsstøttespørsmålet er ikke prøvet.
I teorien kan ESA – EFTAs overvåkningsorgan – i inntil ti år etter kontraktsinngåelse undersøke om prisen var markedsmessig. Hvis de konkluderer med at kommunen betalte overpris, kan utbyggeren bli pålagt å betale tilbake differansen – med renter.
Dette er ikke bare teori. Vi har sett flere eksempler de siste årene på at kommuner har blitt tvunget til å kreve tilbake det de selv mener er ulovlig statsstøtte, inkludert i den mye omtalte Boligbygg-saken i Oslo.
Et juridisk balansepunkt
Arendal-saken illustrerer et krevende juridisk balansepunkt. På den ene siden har vi anskaffelsesreglene, som krever konkurranse for å sikre effektiv bruk av offentlige midler. På den andre siden har vi leieunntaket, som anerkjenner at eiendomsmarkedet er lokalt.
Og i bakgrunnen lurer statsstøttereglene – en tredje dimensjon som sjelden diskuteres i anskaffelsessaker, men som kan bli avgjørende for om avtalen holder vann på lang sikt.
For kommuner som vurderer lignende løsninger, er budskapet klart: Leieunntaket gir muligheter, men det krever juridisk presisjon. Hold fingrene av prosjekteringen, sikre markedsmessig pris, og dokumenter alt. Ellers kan en tilsynelatende enkel løsning bli et juridisk mareritt.
