Ny dom fra EU-domstolen (T-776/22). Avvisning av leverandører på grunn av tidligere mangelfulle arbeider

Sakens Bakgrunn: TP, et norsk selskap, var en del av et konsortium som fikk tildelt en offentlig kontrakt finansiert av EU. Etter kontraktens gjennomføring ble det oppdaget betydelige mangler i arbeidet. Kommisjonen besluttet å utestenge TP fra fremtidige EU-finansierte anbud basert på konsortiets samlede ansvar. TP utfordret denne beslutningen i EU-domstolen, som konkluderte med at utestengelse må baseres på en individuell vurdering av hver aktørs ansvar, ikke bare det kollektive ansvaret til konsortiet.

Intervju med kursleder Robert Myhre (RM):

Redaksjonen (R): Hei Robert, vi har nylig gjennomgått en dom fra EU-domstolen som handler om utestengelse av leverandører etter finansforordningen fra 2018. Kan du hjelpe oss med å forstå hva denne avgjørelsen innebærer og hvordan den påvirker offentlig innkjøpspraksis?

Robert Myhre (RM): Absolutt, det er en viktig sak å belyse. Kort fortalt, TP var en del av et konsortium som fikk en offentlig kontrakt finansiert av EU. Etter at arbeidet ble fullført, ble det oppdaget betydelige mangler. Kommisjonen bestemte seg for å utestenge TP fra fremtidige anbud basert på konsortiets samlede ansvar. TP utfordret denne avgjørelsen i EU-domstolen.

R: Så domstolen slo fast at Kommisjonen ikke kunne utestenge TP bare basert på konsortiets kollektive ansvar?

RM: Ja, det stemmer. EU-domstolen fastslo at når en institusjon skal utestenge en aktør for vesentlig mislighold av kontraktsforpliktelser, må dette baseres på en individuell vurdering av akkurat den aktørens adferd. Det er ikke tilstrekkelig å basere utestengelsen på det kollektive ansvaret til et konsortium.

R: Hvorfor er dette viktig for offentlig sektor og innkjøpspraksis generelt?

RM: Dette er viktig fordi prinsippene om gjennomsiktighet, lik behandling og forholdsmessighet i offentlige anskaffelser krever at hver leverandør vurderes individuelt. Dette sikrer at ingen blir urettmessig utestengt basert på andres feil eller mangler, noe som opprettholder rettferdig konkurranse og tillit til offentlige anskaffelser.

R: Så hvis en offentlig etat vurderer å utestenge en leverandør, må de sørge for at det er en konkret og individuell vurdering av leverandørens egen adferd?

RM: Absolutt. Hvis en leverandør er del av et konsortium som har misligholdt en kontrakt, må den offentlige etaten undersøke den enkelte leverandørens rolle og ansvar i misligholdet før de tar en beslutning om utestengelse. Det er ikke nok å bare referere til konsortiets samlede ansvar.

R: Dette virker som en grundigere prosess enn det mange kanskje har forventet. Hvordan kan offentlige etater implementere dette i sine anskaffelsesrutiner?

RM: Her er noen konkrete steg:

1. Utvikle klare retningslinjer: Offentlige etater bør ha tydelige prosedyrer for individuell vurdering av leverandørers ansvar ved mislighold.

2. Dokumentasjon: Sørg for grundig dokumentasjon av hver enkelt leverandørs bidrag til kontrakter, inkludert eventuelle problemer eller mangler.

3. Opplæring: Innkjøpsteamet bør være godt kjent med prinsippene om gjennomsiktighet og lik behandling, samt hvordan de skal gjennomføre individuelle vurderinger.

4. Evaluering: Implementer systematiske evalueringer av leverandører som vurderes for utestengelse, hvor beslutninger om utestengelse er basert på solide bevis knyttet til den enkelte aktørens adferd.

R: Dommen gjelder finansforordningen for EU-institusjoner. Har dette noen relevans for vanlige norske innkjøpere som følger nasjonal anskaffelseslovgivning?

RM: Ja, det har absolutt relevans. Selv om finansforordningen formelt gjelder innkjøp gjennom EU-institusjoner og andre EU-organer, er prinsippene bak dommen relevante for tolkningen av EU-direktivene om offentlige anskaffelser, spesielt direktiv 2014/24/EU. Disse direktivene er implementert i norsk lovgivning, og rettspraksis som denne dommen kan gi veiledning om hvordan prinsippene skal anvendes i nasjonal rett.

R: Så selv om vi ikke direkte er underlagt finansforordningen, kan vi likevel ta lærdom av denne dommen i vår praksis?

RM: Ja, det er riktig. Prinsippene om gjennomsiktighet, lik behandling og forholdsmessighet gjelder uavhengig av om anskaffelsen er finansiert av EU eller nasjonalt budsjett. Domstolens fokus på individuell vurdering forsterker viktigheten av å gjennomføre grundige og rettferdige vurderinger av hver enkelt leverandørs ansvar.

R: Hva bør offentlige etater konkret gjøre for å sikre at de følger disse prinsippene?

RM: Her er noen konkrete tiltak:

1. Klare retningslinjer: Utarbeid retningslinjer som spesifikt krever individuell vurdering av leverandørers ansvar ved mislighold.

2. Detaljert dokumentasjon: Sørg for at all relevant informasjon om hver leverandørs rolle og ansvar er godt dokumentert.

3. Opplæring: Gi innkjøpsteamet nødvendig opplæring i hvordan de skal utføre individuelle vurderinger.

4. Transparens i beslutningsprosessen: Sikre at beslutninger om utestengelse er godt begrunnet og basert på konkrete bevis knyttet til den enkelte leverandørs adferd.

R: Dette gir oss mye å tenke på når vi evaluerer våre nåværende anskaffelsesrutiner. Hvordan kan vi best formidle denne informasjonen til våre kollegaer for å sikre etterlevelse?

RM: Det kan være nyttig å arrangere seminarer eller workshops hvor dere går gjennom prinsippene fra dommen og hvordan de kan implementeres i praksis. I tillegg kan dere utvikle interne retningslinjer og sjekklister som sikrer at individuelle vurderinger blir gjennomført grundig og dokumentert skikkelig.

R: Det er veldig nyttig, Robert. Takk for forklaringen.

RM: Gjerne! Hvis dere har flere spørsmål eller trenger ytterligere bistand med å implementere disse prinsippene, er det bare å ta kontakt.

R: En siste ting: Har denne dommen noen konsekvenser for hvordan vi håndterer offentlige kontrakter som involverer konsortier?

RM: Ja, det har den. Det understreker at selv om konsortier kan dele ansvar, må hver enkelt aktørs rolle og ansvar vurderes individuelt. Dette betyr at ved fremtidige kontrakter, spesielt de som involverer flere aktører, må det klart defineres hvem som har hvilket ansvar, og dette må vurderes separat dersom det oppstår problemer. Dette bidrar til å sikre at anskaffelsesprosessen forblir rettferdig og transparent, og at utestengelser er rettferdige og basert på faktisk ansvar.

R: Det er klart. Takk igjen, Robert, for all hjelp og innsikt i denne saken.

RM: Ingen årsak. Lykke til med implementeringen, og ikke nøl med å ta kontakt hvis dere trenger mer hjelp.