KOFAs salamieffekt – et juridisk ingenmannsland etter tildelingen
- Robert Myhre
- Jan 21
- 5 min read
Updated: Jan 23
Innledning
Klagenemnda for offentlige anskaffelser har i to nyere avgjørelser skapt et system hvor oppdragsgiver og vinneren kan forhandle seg frem til en helt annen kontrakt enn den leverandørene konkurrerte om – uten at konkurrentene får vite om det før det er for sent å klage.
I sak 2024/1733 (Sunndal) førte oppdragsgiver tre «kontraktsavklaringsmøter» med vinneren etter tildeling. Resultatet: 3,3 millioner kroner kuttet i pris og endring fra indeksregulering til fastpris. Alt dette skjedde i karensperioden, før kontrakt var signert.
I sak 2025/1055 (Trondheim Spektrum) korrigerte oppdragsgiver vinnerens prisskjema etter at tildelingsbeslutningen var fattet – uten å omgjøre tildelingen eller varsle de andre leverandørene.
KOFA godkjente begge deler. Men ved å gjøre det, har nemnda åpnet for en praksis som undergraver grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten. Konsekvensene er alvorlige – både for konkurransen og for rettssikkerheten.
Rettssikkerhetstapet: Når konkurrentene holdes utenfor
Det mest alvorlige ved KOFAs praksis er hva som skjer med konkurrentenes rettigheter.
Når oppdragsgiver «avklarer» vinnerens tilbud etter at tildelingsbeslutningen er meddelt, skjer dette uten at de andre leverandørene får vite om det. De mottar tildelingsbeslutningen basert på det opprinnelige grunnlaget. Karensperioden begynner å løpe. Men det grunnlaget de vurderer å klage på, er ikke det endelige grunnlaget kontrakten inngås på.
I Trondheim Spektrum-saken oppdaget oppdragsgiver at vinneren hadde fylt ut prisskjemaet feil. Opsjonsprisen var ført inn i feil felt. Men i stedet for å omgjøre tildelingen, ba oppdragsgiver bare om «avklaring» fra vinneren. Korrigeringen endret ikke rangeringen, så tildelingen ble stående.
Klager fikk aldri formell meddelelse om denne rettingen. Klagefristen løp på det opprinnelige, feilaktige grunnlaget. Når klager senere påpekte problemet, var det for sent – karensperioden var over og kontrakten ville snart bli signert.
KOFA mente dette var greit. Avklaringen var lovlig fordi tilbudet inneholdt «objektive holdepunkter» for korrigeringen.
Men dette resonnementet overser det grunnleggende: Forskriften § 25-1 fjerde ledd gir én mekanisme for å rette feil etter tildeling, og det er omgjøring. Omgjøring utløser ny meddelelse, ny begrunnelse og ny karensperiode. Dette er ikke tilfeldig – det sikrer at konkurrentene får prøvd det korrigerte grunnlaget.
Når KOFA aksepterer avklaring uten omgjøring, blir konkurrentene fratatt denne muligheten. De vet ikke hva som er blitt endret, og de får ingen ny frist til å vurdere om endringene påvirker deres konkurranseposisjon.
Dette er ikke bare et teknisk poeng. Det er et fundamentalt tap av rettssikkerhet.
Forhandlinger i karensperioden: En hybrid uten lovhjemmel
I Sunndal-saken gikk KOFA enda lenger.
Etter tildeling av en totalentreprise holdt oppdragsgiver tre møter med vinneren. Det ble forhandlet frem kutt på 3,3 millioner kroner. Prisjusteringsmekanismen ble endret fra indeksregulering til fastpris. Alt dette skjedde i karensperioden, før kontrakten var signert.
For å godkjenne dette grep KOFA til en analog anvendelse av kapittel 28 om kontraktsendringer: «Klagenemnda kan ikke se at det er adgang til å foreta endringer som – dersom de ble foretatt etter kontraktsinngåelsen – hadde vært ulovlige.» Siden endringene var innenfor 15 %-grensen i § 28-1 bokstav b, var de lovlige.
Problemet er at kapittel 28 gjelder – etter sin egen ordlyd – «endringer i inngåtte kontrakter». Før kontrakt er inngått, er det forhandlingsforbudet som regulerer dialogen mellom oppdragsgiver og leverandør.
Forhandlingsforbudet har tradisjonelt vart frem til kontraktsinngåelse. Det har beskyttet konkurransen ved å hindre at oppdragsgiver og vinner kan justere tilbudet etter at evalueringen er avsluttet.
Ved å anvende endringsreglene analogisk allerede i karensperioden, skaper KOFA en hybrid uten lovhjemmel: Forhandlingsforbudet opphører ved tildeling, men erstattes av et «endringstak» på 15 %.
Konsekvensen er at oppdragsgiver og vinner kan forhandle om pris og vilkår etter at konkurransen er avsluttet – bare resultatet holder seg innenfor kvantitative grenser.
Og konkurrentene? De får ingen innsyn. De vet ikke hva som forhandles. De får ingen mulighet til å vurdere om justeringene samlet sett endrer konkurransens karakter. Når de får vite om det, er kontrakten signert.
Salamieffekten: 30 % avvik uten ny konkurranse
Kombinasjonen av disse to praksisene skaper en bekymringsfull kumulativ effekt.
La oss si at en leverandør vinner på en pris som er 10 % lavere enn nærmeste konkurrent. Etter tildeling kan følgende skje:
Steg 1 – Avklaringer i karensperioden: Oppdragsgiver og vinner «avklarer» uklarheter i tilbudet. Kanskje det er uspesifiserte kostnader som må presiseres. Kanskje noen tall må rettes. Dette fanges ikke nødvendigvis opp av 15 %-regelen, men øker likevel prisen.
Steg 2 – Forhandlinger i karensperioden: Deretter, ifølge Sunndal-dommen, kan oppdragsgiver og vinner forhandle om endringer på inntil 15 % av kontraktsverdien. Prisen justeres opp. Vilkår endres.
Steg 3 – Endringer etter kontraktsinngåelse: Når kontrakten er signert, åpner § 28-1 bokstav b for ytterligere endringer på inntil 15 %.
Samlet resultat: Kontrakten som faktisk gjennomføres, kan avvike opptil 30 % eller mer fra det som ble kunngjort og konkurrert om – uten ny kunngjøring.
Hver enkelt endring kan fremstå som beskjeden og forsvarlig isolert sett. Men summen av endringene – salamien skive for skive – innebærer at kontrakten er blitt noe helt annet.
Det er vanskelig å se at dette er forenlig med formålet bak kunngjøringsplikten og konkurranseprinsippet.
Misbrukspotensialet: Et system som inviterer til samarbeid
Det mest bekymringsfulle ved KOFAs praksis er ikke bare hva den tillater – men hva den inviterer til.
Tenk deg følgende scenario:
En leverandør vet at oppdragsgiver bruker laveste pris som tildelingskriterium. I stedet for å gi et realistisk tilbud, gir leverandøren en kunstig lav pris – akkurat lav nok til å vinne.
Etter tildeling starter «avklaringene»:
«Vi må presisere hva som inngår i prisen»
«Det var noen forutsetninger som ikke var tydelige nok»
«Vi må justere for endrede rammebetingelser»
Deretter kommer «forhandlingene» i karensperioden. 15 % opp.
Etter kontraktsinngåelse: Ytterligere 15 % i endringer.
Resultatet er at leverandøren har vunnet konkurransen på en lavpris, men leverer til en helt annen pris – uten at konkurrentene noen gang har fått mulighet til å konkurrere på det reelle prisnivået.
Dette krever ikke korrupsjon i klassisk forstand. Det krever bare at innkjøper og leverandør har en felles interesse av å få kontrakten i havn – og at de begge vet at KOFA har åpnet for denne fremgangsmåten.
Systemet KOFA har skapt, gjør det mulig for oppdragsgiver og leverandør å samarbeide om å omgå konkurransereglene – uten at noen teknisk sett bryter loven.
Er dette forenlig med håndhevelsesdirektivet?
Håndhevelsesdirektivet (2007/66/EF) stiller krav til effektiv prøvingsrett. Medlemsstatene skal sikre at leverandører har tilgang til klageordninger som kan «rette opp lovbrudd i forbindelse med tildelingsbeslutninger».
Men hvordan skal en leverandør klage på en beslutning vedkommende ikke vet er blitt endret?
Når oppdragsgiver «avklarer» vinnerens tilbud i karensperioden uten å varsle de andre leverandørene, og når oppdragsgiver og vinner forhandler om endringer bak lukkede dører, mister konkurrentene muligheten til effektiv prøving.
De kan klage på den opprinnelige tildelingsbeslutningen. Men den kontrakten som faktisk inngås, kan være en helt annen. Og når de oppdager dette, er det for sent.
Dette er vanskelig å forene med kravet til effektiv rettsbeskyttelse.
Avslutning
KOFAs praksis kan forsvares ut fra praktiske hensyn. Det er tungvint å kreve formell omgjøring for enhver korrigering. Og det er rimelig at mindre justeringer ikke velter hele konkurransen.
Men tilnærmingen har en pris – og den prisen betales av konkurrentene.
Når avklaringer kan foretas etter tildeling uten omgjøring, og når det kan forhandles om endringer på inntil 15 % i karensperioden, mister leverandørene forutsigbarhet om hva tildelingsbeslutningen faktisk innebærer. De vet ikke om grunnlaget de vurderer å påklage, er det endelige grunnlaget kontrakten inngås på.
Salamieffekten gjør at kontrakten som faktisk gjennomføres, kan avvike dramatisk fra det som ble kunngjort. Og systemet inviterer til en form for samarbeid mellom oppdragsgiver og vinner som undergraver hele poenget med offentlig konkurranse.
Oppdragsgivere bør være varsomme med å følge denne praksisen. Rettstilstanden er usikker, og konsekvensene ved å trå feil kan være betydelige – som Våler kommune fikk erfare med et gebyr på 861 000 kroner for en endring på 45 % ved kontraktssignering.
Men fremfor alt bør KOFA revurdere sin tilnærming. For hvis det er riktig at oppdragsgiver og vinner kan forhandle seg frem til 30 % avvik fra konkurransegrunnlaget uten at konkurrentene får vite om det – da er noe grunnleggende galt med systemet.
