Prissetting av avvik - korrigering av forskjeller i størrelser på tilbudte produkter

I en nylig sak (2024/1273 og 2024/1372) har Klagenemnda for offentlige anskaffelser vurdert Forsvarets logistikkorganisasjons (FLO) håndtering av avvik i en anbudskonkurranse. Saken reiser viktige spørsmål om hvordan oppdragsgivere skal håndtere avvik fra kravspesifikasjoner, spesielt når det gjelder størrelseskrav på produkter. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på problemstillingen og de juridiske vurderingene som ble gjort.

Bakgrunn

FLO gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om levering av forbruksmateriell. Konkurransen omfattet en rekke produktgrupper, og det ble stilt spesifikke krav til størrelsen på produktene i kravspesifikasjonen. For eksempel kunne det være krav om at et produkt skulle ha en størrelse på "1,2 til 1,6 liter" eller inneholde "10-20 stk".

Utfordringen: Ikke alle leverandører kunne tilby produkter som nøyaktig oppfylte de spesifiserte størrelsene. For å håndtere dette, valgte FLO å akseptere avvik fra størrelseskravene på inntil 20% uten å prissette disse avvikene. Det vil si at dersom et produkt avvek med mindre enn 20% fra det oppgitte størrelseskravet, ble avviket ignorert i evalueringen. Avvik over 20% ble derimot prissatt ved å legge til et risikotillegg på 30% til den høyeste tilbudte prisen for den aktuelle varelinjen.

Klagerne, Maske AS og Lyreco Norge AS, mente at denne metoden ikke var i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. De hevdet at FLO ikke hadde foretatt en konkret vurdering av hvert enkelt avvik, og at terskelen på 20% og risikotillegget på 30% ikke var forutsigbart eller rettferdig.

Juridisk analyse

1. Kravet til forutberegnelighet og klare konkurransegrunnlag

Lovkrav: Oppdragsgiver må utforme konkurransegrunnlaget slik at det er klart, presist og forutsigbart for alle tilbydere. Dette følger av prinsippet om forutberegnelighet i forskrift om offentlige anskaffelser.

Problemstilling: FLO hadde ikke opplyst i konkurransegrunnlaget at de ville akseptere avvik fra størrelseskravene på inntil 20% uten prissetting. Dette ble først kjent for leverandørene i tildelingsbrevet etter at tilbudene var levert.

Vurdering: Klagenemnda påpekte at denne praksisen ikke var forutberegnelig for leverandørene. Tilbyderne hadde ingen mulighet til å vite at avvik innenfor 20% ville bli akseptert uten konsekvenser, mens større avvik ville bli prissatt betydelig høyere. Dette kunne påvirke deres valg av produkter og priser i tilbudene.

2. Likebehandling av leverandører

Lovkrav: Prinsippet om likebehandling krever at alle tilbydere behandles likt, og at konkurransefordeler ikke oppstår som følge av urettferdige praksiser.

Problemstilling: Ved å ignorere avvik på inntil 20% uten prissetting, ga FLO en konkurransefordel til leverandører som kunne tilby produkter med størrelsesavvik innenfor denne terskelen. Samtidig ble leverandører med avvik over 20% straffet gjennom prissetting, uavhengig av avvikets reelle betydning.

Vurdering: Klagenemnda konkluderte med at denne praksisen kunne føre til usaklig forskjellsbehandling. Leverandører som tilbød produkter med avvik under 20% kunne oppnå lavere priser og dermed en bedre evalueringsscore, mens andre leverandører ble negativt påvirket uten en saklig begrunnelse.

3. Plikten til å prissette avvik på en saklig og forsvarlig måte

Lovkrav: Oppdragsgiver har plikt til å prissette avvik for å gjøre tilbudene sammenlignbare. Prissettingen skal være basert på en konkret vurdering av hva avviket kan medføre av merkostnader for oppdragsgiver.

Problemstilling: FLO brukte en standardisert metode ved å legge til et risikotillegg på 30% til den høyeste tilbudte prisen for varelinjer med avvik over 20%, uten å vurdere de individuelle avvikenes faktiske konsekvenser.

Vurdering: Klagenemnda mente at denne metoden ikke oppfylte kravet til en individuell og konkret vurdering. Avvik kan variere betydelig i betydning og konsekvens, og en generell risikopåslag tar ikke hensyn til dette. Dette er i strid med kravet om saklig og forsvarlig prissetting av avvik.