Regelbrudd uten konsekvenser: Når avlysning blir kommunens frikort

Lagmannsretten har i en ny sak (LH-2025-7215) gitt viktige retningslinjer for å vurdere om oppdragsgiver kan avskjære erstatningskrav med begrunnelse i at konkurransen ville blitt avlyst.

Hva handlet saken om?

ONOS Ole Nordmo & Sønn AS tapte et anbudsoppdrag på 6,5 millioner kroner til Rognmo Graveservice AS. ONOS mente at Rognmo skulle ha vært avvist fra konkurransen fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. ONOS krevde derfor erstatning for den fortjenesten de ville ha hatt hvis de hadde fått oppdraget.

Både tingretten og lagmannsretten sa nei til erstatningskravet.

Grunnleggende regler for erstatning

To typer erstatning

• Negativ kontraktsinteresse: Utgifter du har hatt til å delta i konkurransen

• Positiv kontraktsinteresse: Fortjenesten du ville ha hatt ved å få oppdraget

Krav for positiv kontraktsinteresse

1. Oppdragsgiver har brutt reglene

2. Du må bevise med "klar sannsynlighetsovervekt" at du ville ha fått oppdraget

3. Du må ha et økonomisk tap

   
   

"Klar sannsynlighetsovervekt" er et strengt beviskrav - strengere enn vanlig sannsynlighetsovervekt.

Hva gikk galt i denne saken?

Kvalifikasjonskravet

Målselv kommune krevde kompetanse tilsvarende "tiltaksklasse 3" for vannforsynings- og avløpsanlegg. Dette er et lovlig krav.

I en spørsmålsrunde presiserte kommunen at tilbud som manglet dokumentasjon på denne kompetansen ville bli "forkastet".

Problemet med Rognmos tilbud

• Rognmo hadde ikke sentral godkjenning for tiltaksklasse 3

• Tilbudet manglet dokumentasjon som beviste at de oppfylte kompetansekravet

• Direktoratet for byggkvalitet hadde tidligere avslått Rognmos søknad om godkjenning (2020)

Kommunens feil

Kommunen skulle ha avvist Rognmos tilbud, men gjorde det ikke. Dette var regelverksbrudd.

Hvorfor vant ikke ONOS?

Her kommer det interessante: Selv om kommunen hadde brutt reglene, fikk ikke ONOS erstatning.

Lagmannsrettens begrunnelse

Retten mente at kommunen mest sannsynlig ville ha avlyst hele konkurransen hvis Rognmo ble avvist. Da ville ONOS stått igjen som eneste tilbyder.

Viktig juridisk regel: Det er fullt lovlig for offentlige oppdragsgivere å avlyse en konkurranse hvis det bare er én kvalifisert tilbyder igjen. Dette regnes som "manglende konkurranse" og gir saklig grunn for avlysning.

Bevisene retten vektla

1. Brev fra kommunen (4. mai 2023) hvor de skrev: "Dersom Rognmo blir avvist (...) vil Målselv kommune vurdere å avlyse konkurransen på grunn av manglende konkurranse"

2. Vitneforklaringer fra kommuneansatte som sa de ville avlyst

3. Økonomiske forhold: Selv om prisforskjellen mellom tilbudene var relativt liten (Rognmo vant med laveste pris, ONOS lå 6,47% høyere), mente kommunen at begge tilbudene var høye. Ved å nedskalere prosjektet til tiltaksklasse 2 (ta ut vannledningen) ville mange flere entreprenører kunne delta, noe som ville gitt mye lavere priser gjennom økt konkurranse

Det problematiske ved dommen

Timing-problemet

Brevet fra kommunen kom etter at ONOS hadde klaget (19. april). Kommunen visste da at det kunne komme erstatningskrav.

Spørsmålet blir: Var dette en ekte vurdering, eller prøvde kommunen å beskytte seg mot erstatningsansvar?

Vitneforklaringene

Kommuneansattene forklarte seg år senere under rettssaken. De visste da om erstatningskravet og kunne være påvirket av lojalitet til arbeidsgiveren.

Konsekvensen

Hvis slike uttalelser får stor vekt i retten, vil kommuner fremover standardmessig skrive inn forbehold om avlysning i all kommunikasjon - uavhengig av om de faktisk mener det.

Det juridiske dilemmaet

Bevisproblem

Hvordan bevise hva noen "ville ha gjort" i en situasjon som aldri oppstod?

Da kommunen tildelte til Rognmo, trodde de at det var to kvalifiserte tilbydere. De hadde derfor ingen grunn til å vurdere avlysning.

Strengt beviskrav møter usikre bevis

"Klar sannsynlighetsovervekt" skal være et strengt krav, men her baserte retten seg på:

• Uttalelser gitt etter kjent erstatningsrisiko

• Vitneforklaringer år senere

• Antakelser om hva som ville skjedd

Praktiske konsekvenser

For kommuner og offentlige oppdragsgivere

• Vær forsiktig med formuleringer i spørsmål-svar-runder - de blir del av kontrakten

• Dokumenter vurderinger tidlig i prosessen, før det oppstår konflikter

• Vurder avlysning som alternativ ved regelverksbrudd

For leverandører

• Ikke alle regelverksbrudd gir rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse

• Beviskravet er strengt - det er ikke nok å vise at oppdragsgiver har brutt reglene

• Vurder kostnadene ved rettsprosess nøye

For anskaffelsesretten

Dommen kan skape uheldige insentiver hvor oppdragsgivere rutinemessig tar inn avlysningsforbehold for å unngå erstatningsansvar.

Konklusjon

Dommen viser hvor vanskelig det er å bevise "klar sannsynlighetsovervekt" for noe som aldri skjedde. Den reiser også spørsmål om hvor mye vekt retten skal legge på uttalelser gitt etter at partene er klar over erstatningsrisikoen.

Hovedbudskapet: Selv klare regelverksbrudd fører ikke automatisk til erstatning for positiv kontraktsinteresse. Beviskravet er strengt, og oppdragsgivers mulighet til å avlyse konkurransen kan hindre erstatningsansvar.

For fremtiden: Dommen kan påvirke hvordan offentlige oppdragsgivere kommuniserer under anbudsprosesser, med risiko for mer "defensiv" kommunikasjon som fokuserer på juridisk beskyttelse fremfor åpen dialog med leverandørene.