"Skal"-krav medfører ikke automatisk at tilbud med avvik må avvises

Hovedsaken

KOFA avgjorde 25. juni 2025 (2025/0498) en prinsipiell sak om når tilbud skal avvises for avvik fra tekniske krav. Avgjørelsen klargjør at selv "skal-krav" ikke automatisk medfører avvisning.

Saken: Telemark fylkeskommune tildelte en 2 millioner kroners kontrakt til Tietoevry, selv om deres løsning ikke oppfylte et krav om godkjenning etter Noark 5 versjon 5.0. Documaster klaget og mente tilbudet skulle vært avvist.

Resultatet: Klagenemnda ga ikke medhold. Tildelingen ble opprettholdt.

Bakgrunnen

Telemark fylkeskommune skulle kjøpe en IT-løsning for tilgjengeliggjøring av gamle arkivfiler. I kravspesifikasjonen sto det at løsningen "skal være godkjent i henhold til Noark 5 versjon 5.0". Dette var markert som et minimumskrav.

Tietoevry hadde kun godkjenning for den eldre versjonen 4.0, ikke 5.0 som krevd. De forklarte at løsningen var basert på samme tekniske plattform som en løsning godkjent for versjon 5.0.

Regelverket

Anskaffelsesforskriften § 9-6 sier at oppdragsgiver "skal" avvise tilbud som inneholder "vesentlige avvik" fra kravene. Spørsmålet var om avviket var vesentlig.

For å vurdere dette, så klagenemnda på fire forhold:

1. Kravets karakter: Var det et absolutt krav eller et vurderingskrav?

2. Avvikets størrelse: Hvor stort var avviket objektivt sett?

3. Kravets viktighet: Hvor kritisk var kravet for anskaffelsen?

4. Konkurransepåvirkning: Fikk leverandøren en urettmessig fordel?

Den avgjørende klassifiseringen

Saken avhang av om kravet var absolutt eller fleksibelt. Denne klassifiseringen bestemte om avviket kunne aksepteres.

Absolutte krav

Absolutte krav medfører nesten automatisk avvisning, uansett hvor lite avviket er. Selv små tekniske avvik kan føre til at tilbud kastes ut hvis kravet er absolutt.

Hva talte for at kravet var absolutt?

• Ordlyden: "Løsningen skal være godkjent i henhold til Noark 5 versjon 5.0"

• Markeringen: Kravet var markert som minimumskrav (M) som "må være tilfredsstilt"

• Formuleringen: "Skal" er normalt et sterkt krav uten rom for skjønn

Den lille, men avgjørende forskjellen

I beskrivelsen av minimumskrav sto det at manglende oppfyllelse "kan medføre avvisning" - ikke "skal medføre avvisning" eller "vil medføre avvisning".

Denne ene ordforskjellen ble avgjørende. "Kan" åpnet for skjønn, mens "skal" eller "vil" ville gjort kravet absolutt.

Avgjørelsen

Klagenemnda konkluderte med at kravet ikke var absolutt på grunn av formuleringen "kan medføre avvisning". Dette åpnet for en helhetsvurdering av avvikets betydning:

Avvikets størrelse: Forskjellene mellom Noark 5 versjon 4.0 og 5.0 var små. Versjon 5.0 var hovedsakelig en forenkling av versjon 4.0.

Kravets viktighet: Anskaffelsen gjaldt tilgjengeliggjøring av historiske data, ikke lagring av nye data som krever full Noark-compliance.

Konkurransepåvirkning: Tietoevry fikk ingen fordel ved å tilby en eldre versjon.

Resultatet: Avviket var ikke vesentlig og tilbudet kunne aksepteres.

Praktiske konsekvenser

For oppdragsgivere

Vær tydelig på hvilke krav som er absolutte. Hvis et krav må oppfylles uten rom for skjønn, skriv "skal medføre avvisning" eller "obligatorisk krav som ikke kan fravikes".

Unngå vage formuleringer som "kan medføre avvisning" hvis du mener at kravet er kritisk.

For leverandører

Ikke regn med at alle avvik fra "skal"-krav aksepteres. Selv om denne saken viser fleksibilitet, var det særskilte omstendigheter som gjorde avviket lite vesentlig.