Smutthull i forskriften: Kan oppdragsgivere omgå 30 %-kravet for miljø?

KOFA har slått fast at miljøkriterier i offentlige anskaffelser kan få minimal vekt, så lenge kriteriene bare er oppgitt i prioritert rekkefølge. Dette betyr at oppdragsgivere i praksis kan vente med vektingen til etter tilbudsfristen – og gi miljø en ubetydelig rolle i evalueringen.

Finnes det en nedre grense? Eller kan miljø vektes helt ned mot 1 %?

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har i en fersk avgjørelse (sak 2024/1935) avklart et viktig spørsmål knyttet til vektingen av miljøhensyn i offentlige anskaffelser. Saken gjaldt Kirkelig fellesråd i Trondheim, som gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for kjøp av gravemaskin.

Hovedkonklusjon: Miljøhensyn trenger ikke være vesentlige

Klager, NASTA AS, hevdet at innklagede hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å vekte miljøkriteriet med kun 10 %, til tross for at dette var et prioritert tildelingskriterium. Klager viste til anskaffelsesforskriften § 7-9 (2), som krever at miljøkriterier vektlegges med minst 30 % i anskaffelser hvor vekting er oppgitt.

KOFA konkluderte imidlertid med at siden oppdragsgiver kun hadde oppgitt tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, og ikke med eksplisitt vekting i konkurransegrunnlaget, så var det ingen plikt til å vekte miljø med 30 %. Det var tilstrekkelig at miljø var blant de tre høyest prioriterte kriteriene. Dermed sto oppdragsgiver fritt til å fastsette en lav miljøvekting i etterkant, uten å bryte regelverket.

Hvordan forskriften del II åpner for senere vekting

I anskaffelsesforskriften del II er det ikke krav om at oppdragsgiver på forhånd angir en prosentvis vekting av tildelingskriteriene. Det eneste kravet er at kriteriene oppgis i prioritert rekkefølge. Dette innebærer at oppdragsgivere kan vente med å fastsette den faktiske vektingen til etter tilbudsfristen, men før tilbudsåpning.

Denne fleksibiliteten gir oppdragsgivere mulighet til å tilpasse vektingen basert på innkomne tilbud. Dette kan imidlertid også føre til mindre forutberegnelighet for leverandørene, ettersom de ikke kan vite på forhånd hvor stor vekt hvert kriterium faktisk vil få.

Konsekvenser for offentlige anskaffelser

Denne avgjørelsen har betydelige konsekvenser for praktiseringen av miljøkrav i offentlige anskaffelser:

• Det betyr i praksis at det ikke er formell nedre grense for hvor liten vekt miljøhensyn kan gis i anskaffelser etter del II av forskriften, så lenge tildelingskriteriene opprinnelig er angitt i prioritert rekkefølge.

• Oppdragsgivere kan dermed prioritere miljøhøyt på papiret, men gi det minimal betydning i den endelige evalueringen.

• Det åpner for at oppdragsgivere kan omgå kravet om 30 % vekting av miljø ved å unnlate å angi vekting i konkurransegrunnlaget og deretter tildele miljø en lav prosent i etterkant.

  
  

Men finnes det likevel en nedre grense?

Selv om KOFA ikke har satt en spesifikk nedre grense for vektingen av miljøkriterier, kan det argumenteres for at kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 tilsier at det må finnes en grense. Hvis miljø gis en så lav vekt at det i praksis ikke har betydning for konkurransen, kan det stride mot prinsippet om at leverandører skal kunne forutse hvilke forhold som vil være avgjørende for tildelingen.

Hvor denne grensen går, er imidlertid uklart. Det er foreløpig ikke rettspraksis eller KOFA-avgjørelser som fastslår et spesifikt minimumsnivå. Likevel vil en ekstremt lav vekting, som for eksempel 1 %, kunne utfordres med argumentet om at miljø da blir et illusorisk tildelingskriterium uten reell betydning. Og at dette bryter med forutberegnelighet. Dette kan imidlertid til en viss grad bøtes på, dersom man i konkurransegrunnlaget gjør det veldig klart at miljø vil vektes ekstremt lavt, selv om det er rangert som nummer 3 i prioriteringen av tildelingskriteriene.