Svikt i planleggingen førte til ulovlig direkte anskaffelse og gebyr

I en fersk avgjørelse fra KOFA, 2024/1791, blir et viktig poeng satt på spissen. Direkte anskaffelse på grunn av tidsnød kan ikke skyldes at en konkurranse ble avlyst. Men hva gjør man da?

Problemets kjerne: Feil kunngjøring og konsekvenser

Utgangspunktet for saken var en feil kunngjøring av en konkurranse for vintervedlikehold. Konkurransen gjaldt en rammeavtale som skulle dekke vintersesongen fra 2024 til 2028 i Nord-Fron kommune. Kunngjøringen fra juli 2024 viste seg å være feil fordi anskaffelsen oversteg EØS-terskelverdien og derfor skulle vært kunngjort etter strengere krav i forskriftens del III. Feilen førte til at konkurransen måtte avlyses 27. september 2024.

For å sikre at vintervedlikehold kunne gjennomføres, forsøkte kommunen å inngå en midlertidig kontrakt for sesongen. Dette endte med en avtale med firmaet Brødrene Lium AS uten forutgående kunngjøring eller konkurranse. Klagenemnda vurderte denne avtalen som en ulovlig direkte anskaffelse.

Kommunens begrunnelse: Tidsnød og kompleksitet

Nord-Fron kommune argumenterte for at:

• Tidsnøden som følge av den avlyste konkurransen gjorde det "umulig" å gjennomføre en ny korrekt kunngjøring innen rimelig tid før vintersesongen.

• En dynamisk ordning ble benyttet for flere roder, men for rode Kvam anså de seg avtalerettslig bundet til å inngå midlertidig kontrakt med Brødrene Lium AS for hele vintersesongen frem til sommeren 2025.

  
  

Klagenemndas vurdering: Avlysning er ikke en uforutsett omstendighet

Klagenemnda fastslo at kommunen har brutt kunngjøringsplikten i anskaffelsesregelverket (§ 12). Selv om kommunen pekte på tidsnød som en utfordring etter at konkurransen ble avlyst, konkluderte nemnda med at dette ikke kvalifiserer som en uforutsett omstendighet. De viktigste vurderingene var:

1. Planleggingssvikt:Behovet for vintervedlikehold er både forutsigbart og årvisst. Kommunen burde derfor ha startet anskaffelsesprosessen tidligere og sikret god nok etterlevelse av regelverket fra starten. Feilen med feil kunngjøring var unødvendig og en alvorlig misforståelse av lovkrav.

2. Feil anvendelse av unntaksregler:Kommunen viste til § 13-4 bokstav a, som åpner for unntak fra kunngjøringsplikten i "umulige" situasjoner. Nemnda understreket at denne bestemmelsen kun gjelder svært strenge tilfeller, som naturkatastrofer eller akutte hendelser som medfører fare for liv og helse. Kommunens situasjon oppfylte ikke dette kravet.

3. Manglende bruk av alternative løsninger:Kommunen brukte en dynamisk innkjøpsordning for andre roder, men valgte å gjøre en direkte avtale for rode Kvam. Dette antydet at kommunen kunne ha funnet alternative løsninger med bedre etterlevelse av regelverket.

4. Forlenget kontrakt:Kommunen forsøkte å inngå en midlertidig avtale ut året 2024. Likevel endte kontrakten med Brødrene Lium AS med å vare frem til juni 2025 – langt lengre enn det pressende behovet skulle tilsi.

Hva skulle kommunen ha gjort annerledes?

For å overholde anskaffelsesregelverket kunne kommunen ha gjort følgende:

1. Startet prosessen tidligere:Som ansvarlig oppdragsgiver burde kommunen ha planlagt anskaffelsen slik at feil konngjøring og tidsnød ikke oppsto.

2. Brukt dynamiske ordninger:For rode Kvam kunne kommunen brukt den allerede eksisterende dynamiske innkjøpsordningen for å sikre konkurranse og likebehandling, som de gjorde for andre roder.

3. Avgrenset kontraktens varighet:En midlertidig avtale ut 2024 kunne begrenset omfanget av den ulovlige direkte anskaffelsen, i stedet for en lengre kontrakt som varte til juni 2025.

Resultatet: Gebyr på 7,5 prosent av kontraktsverdien

Klagenemnda vurderte overtredelsen som grovt uaktsom, med noen formildende omstendigheter:

• Kommunen hadde forsøkt å opprette konkurranse tidligere, selv om feil regelverk ble brukt.

• Det forelå ingen intensjon om å omgå regelverket, og vintervedlikehold har begrenset interesse for nasjonale og internasjonale leverandører.

Gebyret ble derfor satt til 7,5 prosent av kontraktsverdien, tilsvarende kr 64 838,-.