Tildelingen som forsvant: Hvor går grensen mellom tilbakekall og omgjøring?

I en nylig avgjørelse har KOFA (sak 2024/1256) behandlet spørsmålet om når en oppdragsgiver lovlig kan trekke tilbake en tildelingsbeslutning. Saken reiser prinsipielle spørsmål om forholdet mellom tilbakekall av "uferdige" tildelinger versus omgjøring av "ferdige" tildelingsbeslutninger, og hvilke krav som stilles til begrunnelse og tidsfrister i de ulike situasjonene.

Sakens bakgrunn

Ålesund Havnevesen IKS gjennomførte en konkurranse om juridiske tjenester. Den 2. februar 2024 kl. 15:11 ble leverandørene informert om at Advokatfirmaet Judicia DA hadde levert det beste tilbudet og ble tildelt kontrakt. Bare fire minutter senere, kl. 15:15, mottok leverandørene beskjed om at tildelingen var trukket. Den 8. februar ble leverandørene informert om at kontrakt isteden var tildelt Advokatfirmaet Øverbø Gjørtz AS.

Innklagede begrunnet tilbakekallet med at den første tildelingen "ble sendt ut ved en feil før den var ferdig." Klager anførte at oppdragsgiver hadde "omgjort tildelingen på bakgrunn av en endret skjønnsutøvelse" i strid med anskaffelsesregelverket.

KOFAs vurdering

KOFA uttalte at oppdragsgiver "har både rett og plikt til å rette opp feil ved evalueringen," men at "kravet til forutberegnelighet innebærer likevel at oppdragsgiver ikke kan endre en evaluering basert på endret skjønnsutøvelse i etterkant av en tildeling."

KOFA la til grunn at tildelingsbeslutningen var et "uferdig utkast" sendt ut ved en feil, og at den første tildelingen bygget på "feil faktisk grunnlag." KOFA vektla også at beslutningen ble trukket raskt tilbake, noe som tilsa at leverandørene ikke hadde innrettet seg etter tildelingen.

Rettslige regler for omgjøring av tildelingsbeslutninger

To ulike situasjoner: Omgjøring vs. tilbakekall

Det er viktig å skille mellom to situasjoner:

1. Omgjøring av en "ferdig" tildelingsbeslutning: Når oppdragsgiver har fattet en tildelingsbeslutning, men senere ønsker å endre denne.

2. Tilbakekall av en "uferdig" tildelingsbeslutning: Når oppdragsgiver har sendt ut en tildelingsbeslutning som ikke var ment å sendes ut eller som inneholder klare feil.

   
   

Ulike regelsett?

KOFAs avgjørelse antyder at det kan være ulike krav til disse to situasjonene:

For omgjøring av en "ferdig" tildelingsbeslutning:

• Må være basert på en feil eller et regelbrudd i evalueringen

• Kan ikke være basert på endret skjønnsutøvelse

• Kan skje frem til kontraktsinngåelse

  
  

For tilbakekall av en "uferdig" tildelingsbeslutning:

• Må skje raskt etter utsendelsen

• Må være basert på at beslutningen var uferdig eller sendt ut ved en feil

• Synes å ha lavere krav til dokumentasjon av den konkrete feilen

  
  

Argumenter for at tilbakekall av "uferdige" tildelinger bør ha enklere regler

1. Prosessøkonomiske hensyn

Et system der oppdragsgiver enkelt kan trekke tilbake åpenbart feilaktige eller uferdige tildelingsbeslutninger umiddelbart etter utsendelse, vil spare ressurser for alle involverte parter. Alternativet kunne være at oppdragsgiver måtte gjennomføre en grundig dokumentasjon av feil, noe som ville forsinke prosessen.

2. Mindre innrettelseshensyn ved rask tilbaketrekking

Når en tildelingsbeslutning trekkes tilbake umiddelbart (som i denne saken, etter fire minutter), har leverandørene minimalt med tid til å innrette seg etter beslutningen. Dette reduserer skadevirkningene av tilbakekallet.

3. Realistisk tilnærming til menneskelige feil

Det er en realitet at dokumenter kan sendes ut ved en feil, særlig i komplekse anskaffelsesprosesser. Et regelverk som gjør det mulig å håndtere slike situasjoner effektivt, uten unødvendig formalisme, bidrar til et mer praktisk orientert anskaffelsesregelverk.

4. Hensynet til korrekt resultat

Det er i samfunnets interesse at offentlige anskaffelser resulterer i tildeling til den leverandøren som faktisk har det beste tilbudet i henhold til konkurransegrunnlaget. Hvis en uferdig eller feilaktig tildelingsbeslutning ikke kunne trekkes tilbake, kunne det føre til at kontrakter tildeles på feilaktig grunnlag.

Argumenter mot at tilbakekall av "uferdige" tildelinger bør ha enklere regler

1. Fare for omgåelse

Hvis terskelen for å trekke tilbake tildelingsbeslutninger er for lav, kan det åpne for omgåelse av regelverket. Oppdragsgivere kan fristes til å påberope seg at tildelingen var "uferdig" eller sendt ut ved en feil, når den egentlige grunnen er at de ønsker å endre sin skjønnsmessige vurdering.

2. Svekket forutberegnelighet

Leverandører har behov for forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen. Hvis tildelingsbeslutninger enkelt kan trekkes tilbake, svekkes denne forutberegneligheten, og leverandørene kan bli usikre på når de faktisk kan innrette seg etter en tildelingsbeslutning.

3. Manglende rettslig kontroll

Hvis det stilles lave krav til dokumentasjon av feilen ved tilbakekall av "uferdige" tildelingsbeslutninger, blir det vanskeligere for leverandører og klageinstanser å kontrollere om tilbakekallet faktisk var lovlig. Dette kan svekke leverandørenes rettssikkerhet.

4. Uklare grenser

Det kan være vanskelig å trekke en klar grense mellom hva som er en "uferdig" tildelingsbeslutning og hva som er en "ferdig" tildelingsbeslutning som senere omgjøres. Dette kan skape usikkerhet i regelverket.

Implikasjoner av KOFAs avgjørelse

Tidsfristens betydning

KOFA synes å legge betydelig vekt på at tilbakekallet skjedde svært raskt (fire minutter) etter den opprinnelige tildelingen. Dette reiser spørsmålet om hvor lang tid som kan gå før et tilbakekall ikke lenger kan anses som tilbakekall av en "uferdig" tildelingsbeslutning, men må behandles som en omgjøring av en "ferdig" tildelingsbeslutning.

For omgjøring av "ferdige" tildelingsbeslutninger er den klare tidsfristen at kontrakt ikke må være inngått. Men KOFAs avgjørelse antyder at tilbakekall av "uferdige" tildelingsbeslutninger må skje innen en mye kortere frist, uten at denne fristen er nærmere definert.

Krav til feil i evalueringen

KOFAs avgjørelse kan tolkes slik at kravet til dokumentasjon av konkrete feil i evalueringen er mindre strengt ved tilbakekall av "uferdige" tildelingsbeslutninger enn ved omgjøring av "ferdige" tildelingsbeslutninger.

Ved omgjøring av en "ferdig" tildelingsbeslutning må oppdragsgiver påvise konkrete feil eller regelbrudd i evalueringen. Ved tilbakekall av en "uferdig" tildelingsbeslutning synes det å være tilstrekkelig å vise til at beslutningen var "uferdig" eller "sendt ut ved en feil", uten at det kreves detaljert redegjørelse for hvilke konkrete feil som forelå.