Ulovlig avtale? Offentlig sektor kan selv be domstolen annullere kontrakten

En ny dom fra EU-domstolen slår fast at en offentlig oppdragsgiver kan få en kontrakt kjent ugyldig fordi den ble inngått som ulovlig direkte anskaffelse, selv om det egentlige motivet er å komme seg ut av en dårlig økonomisk avtale.

SAKEN

En ny dom fra EU-domstolen presiserer at en kontrakt tildelt uten konkurranse ikke kan forsvares ved å angripe motivene til den som påpeker lovbruddet.

Bakgrunnen var en sak fra Polen, der et statseid energiselskap hadde inngått en langsiktig avtale uten anbudskonkurranse. Flere år senere, da markedsforholdene hadde endret seg, ble avtalen ulønnsom for energiselskapet. De gikk da til retten for å få kontrakten kjent ugyldig, med henvisning til at avtalen var en ulovlig direkte anskaffelse.

Energiselskaper omfattes av regelverket som offentlige oppdragsgivere etter forsyningsforskriften.

AVVISTE FORSVAR OM MISBRUK

Leverandøren anførte at søksmålet var et misbruk av rettigheter, ettersom det var drevet frem av rent økonomiske motiver. Denne argumentasjonen ble avvist av EU-domstolen.

Domstolens begrunnelse er at en ulovlig direkte anskaffelse - altså en tildeling uten forutgående kunngjøring av konkurranse - er å anse som det "alvorligste" bruddet på anskaffelsesretten. Hovedsanksjonen er derfor at kontrakten skal anses "uten virkning" for å sikre en effektiv og avskrekkende effekt.

Videre fastslo retten at et forsvar fra leverandøren, om at kravet om ugyldighet fra det offentlige var misbruk av rettsreglene. Dette ble avvist som irrelevant fra domstolen. Begrunnelsen var at et slikt misbruk forutsetter at man i utgangspunktet har fulgt reglene formelt, for så å utnytte dem på en utilsiktet måte. Her var den mest grunnleggende regelen - plikten til å kunngjøre konkurranse - brutt. Da er det ikke noe misbruk av rettsssystemet.

EN UVENTET KONSEKVENS: NY RISIKO FOR BEGGE PARTER

Regelen om at kontrakter tildelt som ulovlige direkte anskaffelser kan kjennes ugyldige, ble i sin tid innført for å gi forbigåtte konkurrenter et kraftfullt verktøy. Dette skulle sikre at markedet kunne korrigere feil begått av det offentlige.

Denne dommen bekrefter imidlertid en utvikling der også kontraktspartene selv - i dette tilfellet den offentlige oppdragsgiveren - kan bruke ugyldighetsregelen. Dette endrer regelen fra å være et vern for konkurransen, til også å bli et strategisk verktøy for partene i avtalen.

SYMMETRISK RISIKO

Dette skaper en symmetrisk risiko. Dersom oppdragsgivers økonomiske motiver er irrelevante, må det samme gjelde for leverandøren. En leverandør som har inngått en ulovlig avtale, kan dermed på et hvilket som helst tidspunkt selv gå til retten for å komme seg fri fra en kontrakt som er blitt ulønnsom på grunn av økte kostnader eller endrede markedsforhold.

Resultatet er en betydelig og vedvarende usikkerhet for begge parter. En ulovlig direkte anskaffelse er ikke en bindende avtale i tradisjonell forstand, men snarere en løpende forretningsrisiko som kan utløses av den parten som til enhver tid finner avtalen ufordelaktig.

KONSEKVENSER FOR PRAKSIS

Økt oppmerksomhet om prosedyrer

Dommen forsterker insentivet for både offentlige innkjøpere og private leverandører til å sikre at anskaffelsesreglene følges fra starten av. Selv mindre prosedyrefeil kan få store økonomiske konsekvenser senere.

Strategisk bruk av ugyldighetsregler

Både offentlige oppdragsgivere og leverandører kan nå bruke ugyldighetsreglene strategisk for å komme seg ut av ulønnsomme kontrakter. Dette svekker kontraktsstabiliteten betydelig. I tillegg kommer det at leverandøren kan true med gebyr for ulovlig direkte anskaffelse i tillegg til ugyldig avtale, for å komme seg ut av avtalen.

BREDERE ANVENDELSE

Prinsippene i dommen gjelder ikke bare energisektoren, men alle offentlige oppdragsgivere både i forsyningssektoren og klassisk offentlig sektor. Dette omfatter kommuner, fylker, statlige etater og offentlige selskaper.

KONKLUSJON

EU-domstolens avgjørelse skaper en ny virkelighet der ulovlig direkte anskaffede kontrakter blir en vedvarende risikofaktor for begge parter. Paradoksalt nok kan regelen som skulle styrke konkurransen, nå utnyttes av de samme aktørene som brøt konkurransereglene i utgangspunktet.

Forente saker: C-422/23, C-455/23, C-459/23, C-486/23 og C-493/23